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La utilidad de distinguir entre riesgo y peligro en el código civil chileno: una propuesta de sistematización

The usefulness of distinguishing between risk and danger in the Chilean Civil Code: a proposal for systematization

Felipe Diez Ringele*

^*Universidad del Desarrollo, Chile.

Universitat de Girona, Girona, España.

(https://orcid.org/0009-0007-1891-5574)

© 2026, Universidad Católica de la Santísima Concepción. Este artículo se distribuye bajo los términos de la licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional (CC BY 4.0). Esto permite el uso, distribución y reproducción en cualquier medio, siempre que se dé el crédito apropiado a los autores y a la fuente original. Para más información, visite: https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.es

I. Introducción

En el uso corriente, riesgo se entiende como la “contingencia o proximidad de un daño”,¹ mientras que peligro supone una “contingencia inminente de que suceda algún mal”.² De ello se sigue que todo peligro es un riesgo, aunque no todo riesgo alcanza la intensidad de un peligro.³ Etimológicamente, el Diccionario de la Real Academia Española vincula riesgo al italiano risico o rischio, derivado del árabe clásico “rizq”;⁴ Littré, en cambio, lo relaciona con el español risco, como trampa o peligro azaroso.⁵ En sociología contemporánea, la distinción se desplaza hacia el ámbito de la decisión: el riesgo se concibe como el resultado de decisiones racionales, mientras que el peligro se atribuye a factores externos no mediados por el conocimiento.⁶

Conviene asimismo precisar, desde ya, que la voz “riesgo” se asocia con mayor propiedad a la idea de probabilidad (y no de mera posibilidad), en tanto supone una contingencia evaluable de daño cuya magnitud, atendida su intensidad, permite visualizar una amenaza. La “posibilidad”, en cambio, entendida como aquella eventualidad que puede o no llegar a ocurrir, suele identificarse con la incerteza y, en consecuencia, con la precaución como principio rector frente a lo desconocido. Por su parte, las nociones de riesgo y de peligro, en cuanto designan contingencias estimables o amenazas próximas, se vinculan dogmáticamente con la prevención, en la medida en que el ordenamiento las disciplina mediante medidas tendientes a evitar la materialización del daño.⁷ Esta precisión, sugerida por la doctrina, contribuye a comprender el tratamiento autónomo que el Código Civil reserva a ambas categorías.

El Código Civil chileno no define qué debe entenderse por riesgo o peligro,⁸ lo que ha llevado a que buena parte de la doctrina no reconozca una distinción conceptual entre ambos ni se haya preocupado de la distinción que en este trabajo pretendemos abordar. Así, se ha sostenido que los términos suelen emplearse indistintamente, pues ambos describen situaciones cuya potencial nocividad es incierta, al depender de múltiples variables cuyo carácter dañino no puede determinarse con certeza.⁹ De este modo, -agrega la doctrina- se utilizan como sinónimos para referirse a cualquier situación potencialmente dañosa,¹⁰ dificultando una delimitación conceptual rigurosa. En este escenario, la doctrina tiende a privilegiar las consecuencias prácticas por sobre una depuración teórica exhaustiva de estas categorías.¹¹

Esta falta de nitidez conceptual también se ha proyectado en la jurisprudencia. Así, en 2015 la Corte Suprema aplicó el artículo 2329 del Código Civil sobre la base de un riesgo inherente -la exposición prolongada al asbesto- y de la probabilidad de daño, calificando tales elementos como propios de una actividad peligrosa.¹² De manera similar, en 2016, a propósito de un accidente laboral fatal provocado por electrificación en un entorno altamente riesgoso, el tribunal volvió a configurar la existencia de una actividad peligrosa.¹³ Finalmente, en una sentencia de 2021, la Corte Suprema reiteró que el artículo 2329 contempla una presunción de culpa asociada al desarrollo de actividades peligrosas, vinculándolas con los denominados riesgos calificados.¹⁴

En este contexto, el propósito de este trabajo es determinar si, pese al uso indistinto de riesgo y peligro por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, el legislador del Código Civil chileno empleó ambos conceptos de manera equivalente o, por el contrario, los utilizó con un sentido diferenciado. En este trabajo, como se demostrará, nos inclinamos por la segunda alternativa, es decir, que el legislador optó por tratarlos en forma diferenciada, lo que es natural a la pericia gramatical de Bello.

En cuanto al término riesgo, este aparece expresamente en cinco disposiciones del Código Civil: artículo 155 inciso 4° (riesgo de mala administración del marido en separación de bienes); 271 N.º 3 (riesgo para los intereses del hijo en la emancipación judicial); 1550 (riesgo en la entrega de un cuerpo cierto); 1792 N.º 22 (asunción del riesgo de evicción por el cónyuge acreedor); y 2116 inciso 1° (riesgo implícito en la ejecución del mandato).

No obstante, el legislador emplea también nociones afines, que cumplen una función equivalente en términos de distribución o exteriorización del riesgo. Así, el artículo 1441 introduce la contingencia incierta como elemento propio del contrato aleatorio; los artículos 2003 regla 3ª y 2328 inciso 2 se refieren a situaciones de amenaza de ruina o amenaza de caída, que suponen un estado actual del cual deriva una posibilidad concreta de daño; y el artículo 2333 regula el daño contingente, distinguiéndolo de lo meramente posible por su vínculo con una situación fáctica existente que justifica medidas preventivas como la acción popular.

En conjunto, estas disposiciones muestran que el legislador utiliza el vocablo riesgo en sentido estricto para referirse a una probabilidad futura e incierta, mientras que reserva expresiones como contingencia o amenaza para describir grados de manifestación del riesgo, ya sea en su fase hipotética o en su fase de exteriorización. Ello permite modular la respuesta jurídica (desde la simple asunción del riesgo hasta la imposición de deberes preventivos) conforme al nivel de riesgo involucrado.

Por su parte, el término peligro (de uso más extendido en el texto legal) se encuentra en veintiún artículos legales, entre ellos, los artículos 81 N°7 (presunción de muerte por herida grave en la guerra u otro peligro semejante); 406 (inversión del dinero del pupilo); 466 (privación de libertad personal del demente por peligro a otros); 604 (peligro inminente como excepción a la prohibición de recalar); 933 inciso 1 (el peligro como causa justificante para variar forma y dimensiones del edificio); 935 (El peligro temido como fundamento de intervención preventiva en edificaciones y árboles); 1035 (testamento verbal en caso de peligro inminente de la vida del testador) en relación con el 1037 N°1 (escrituración del testamento verbal con la precisión de las circunstancias que hicieron creer al testador que se hallaba en peligro inminente) y en el caso del 1046 persona que puede testar militarmente se hallare en “inminente peligro” podrá otorgar testamento verbal; 1053 testamento verbal a bordo de un buque por peligro inminente; 1260 (responsabilidad del heredero beneficiario por la conservación y peligro de las especies o cuerpos ciertos respecto de los bienes de la sucesión); 1605 inciso 1 (efecto de la consignación suficiente para eximir del peligro de la cosa al deudor) ; 1826 (peligro inminente de perder el precio en una compraventa); 1852 inciso 3° (asunción del peligro de evicción por el comprador); 1996 y 2084 inciso 1 (peligro de la cosa en los contratos de obra y en los aportes sociales); 2089 inciso 1° (peligros inherentes a la gestión del socio); 2216 inciso 2 (restitución inmediata de la cosa depositada por descubrir que acarrea peligro) 2288 inciso 2 (agencia oficiosa ante un peligro inminente); 2348 N.º 2 (peligro manifiesto de incumplimiento por deterioro patrimonial); y 2350 (peligro que alcanza incluso a bienes no hipotecados del fiador).

Como se demostrará, la distinción resulta útil porque permite diferenciar los umbrales que activan consecuencias jurídicas, determinar distintos niveles de diligencia, identificar quién debe soportar la amenaza, clarificar las medidas preventivas aplicables, evitar confusiones en materia de responsabilidad civil e interpretar de manera coherente la voluntad del legislador.

Para nuestro objetivo, este estudio abordará, en primer término, el concepto de riesgo en el Código Civil chileno, analizando de manera sintética cada una de las instituciones mencionadas y el sentido específico del término (II); posteriormente, siguiendo la misma metodología, se examinará el concepto de peligro (III); luego se desarrollará la utilidad de la distinción (IV); y finalmente se presentarán nuestras conclusiones (V).

II. El riesgo en el código civil chileno

A. Riesgo inminente de mala administración del marido en el régimen de separación de bienes (artículo 155 inciso 4)

El artículo 155 inciso 4, reza: “Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer”.

Hasta la dictación de la Ley N°19.335 de 1994,¹⁵ la causal del artículo 155 inciso 4 (mala administración del marido) exigía “el mal estado” de sus negocios. Pero, después de la modificación de dicha ley, la mujer puede solicitar la separación judicial ante el “riesgo inminente”.

En cuanto al riesgo inminente, este debe referirse al mal estado de los negocios y no a sus bienes,¹⁶ ya sea a causa de especulaciones aventuradas o una administración errónea o descuidada, pudiendo el marido enervar la acción prestando garantías suficientes (fianza o hipoteca).

En este contexto, no basta el solo riesgo, es decir, la “contingencia o proximidad de un daño”, sino que además debe ser inminente, es decir, que está para suceder prontamente. De esta manera, se trata de una amenaza patrimonial seria y cercana derivada de la mala administración del marido, que permite a la mujer solicitar la separación de bienes. Este riesgo, aun sin daño efectivo, activa una protección preventiva, pues el marido solo puede oponerse ofreciendo garantías suficientes (fianza o hipoteca) que resguarden los intereses de la mujer.

Aunque el artículo 155 inciso 4 utiliza la expresión “riesgo inminente”, el legislador mantiene la categoría de riesgo porque la amenaza descrita sigue siendo una probabilidad de daño, no un daño prácticamente seguro o en curso. La inminencia califica el grado del riesgo (lo acerca), pero no lo transforma en peligro, porque el deterioro patrimonial aún depende de decisiones internas del marido (su gestión futura o las garantías) y no de un factor externo, inevitable o descontrolado. El “riesgo inminente” del artículo 155 inciso 4 describe, así, un estado avanzado de probabilidad y no una amenaza consumada o inevitable, lo que lo mantiene dentro de la categoría de riesgo y no de peligro.

B. Riesgo para los intereses del hijo en la emancipación judicial (artículo 271 numeral 3)

El artículo 271 N°3 reza: “La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez: 3º. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad”.

La disposición, en cuanto al “riesgo para el interés del hijo” alude a una probabilidad relevante de afectación futura, evaluada preventivamente por el juez, y no a un mal inminente o inevitable. En este contexto, estimamos que el legislador exige un juicio de pronóstico sobre la posibilidad de que la conducta o antecedentes del padre condenado puedan perjudicar al hijo, lo que corresponde a la noción de riesgo como contingencia evaluable y dependiente de circunstancias valoradas ex ante. De esta manera, no se trata de una situación de peligro, pues este implicaría, según se ha conceptualizado, una amenaza inmediata y prácticamente cierta, mientras que aquí solo se exige una posibilidad seria, pero aún no inminente, de daño.

C. Riesgo en la entrega de un cuerpo cierto (artículo 1550)

En lo pertinente, el artículo 1550 dispone: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (…)”. Esta disposición se relaciona directamente con el artículo 1820 que dispone: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

Para la doctrina, estas reglas comprenden la llamada “teoría de los riesgos”¹⁷ en el Código Civil chileno, que, entre otros, y como sostiene Elorriaga, goza del más unánime rechazo de la doctrina,¹⁸ debido a que resulta manifiestamente injusta, pues desconoce el principio según el cual las cosas perecen para su dueño. Celebrado el contrato y antes de la tradición, el deudor sigue siendo propietario; por tanto, si la cosa se destruye fortuitamente, debería ser él quien soporte la pérdida, sin poder exigir el cumplimiento a su contraparte. La razón de esta solución tan poco equitativa radica -como sostiene Ramos Pazos- en que Bello reprodujo la disposición del Código francés sin considerar que, en ese ordenamiento, la sola celebración del contrato transfiere el dominio. Allí la regla era coherente, porque el acreedor ya se convertía en dueño y, en consecuencia, debía asumir el riesgo de la pérdida. Aquí, en cambio, la dualidad título-modo vuelve injusta su aplicación literal.¹⁹

En defensa de la redacción de la disposición, Guzmán Brito ha sostenido que, en el Derecho romano clásico, la regla periculum est emptoris (“el riesgo es del comprador”) se fundamenta en que el vendedor responde por custodia de la cosa hasta su entrega. Según los textos romanos, el hurto o robo antes de la tradición era riesgo del vendedor, y el caso fortuito, del comprador. Así, el comprador debía pagar el precio incluso si la cosa perecía fortuitamente. La romanística moderna criticó esta regla por injusta, y varios códigos la eliminaron; sin embargo, algunos (como el francés y el chileno) la mantuvieron sin conservar la responsabilidad por custodia, dejando la regla sin fundamento. En el derecho chileno, distinguir hurto y robo de caso fortuito permite reconstruir parcialmente esa custodia: El vendedor responde por hurto o robo, salvo que pruebe caso fortuito o fuerza mayor. No responde por culpa levísima, pero sí por dolo eventual (si prevé el riesgo y no toma precauciones adicionales). Así, este régimen se asemeja al romano, aunque basado en la responsabilidad subjetiva. Permite justificar que el comprador soporte el riesgo del caso fortuito, y evita que el vendedor disuelva el contrato simulando robos. En suma, la distribución clásica (vendedor responde por sustracciones; comprador asume el caso fortuito) ofrece una repartición justa de riesgos dentro del contrato de compraventa.²⁰

En nuestro entender, basándonos en la distinción entre riesgo y peligro, el artículo 1550 puede tener otra explicación. Primero, porque el legislador utiliza “riesgo” para describir un evento dañoso posible pero incierto, cuya ocurrencia no depende de una amenaza inmediata o segura. Así, no se trata de peligro, ya que este supondría una pérdida prácticamente inminente o un daño ineludible. Lo que hace el artículo 1550 solo es regular quién soporta las consecuencias de un “riesgo” propio del tráfico jurídico.

Esto se podría explicar de la siguiente manera: imagine el lector que es el comprador de un vehículo motorizado nuevo, cuyo contrato se celebra con una automotora. Dado que en el sistema del Código Civil impera la dualidad título-modo para la adquisición del dominio, con la sola celebración del contrato de compraventa del vehículo el comprador no es dueño. En este escenario, los riesgos del vehículo pertenecen al comprador, dado su carácter proyectado o previsible en el contrato; sin embargo, si el vehículo sufre un peligro, asociado a factores externos no mediados, lo cierto es que quien responde es el propietario (deudor o automotora), pues la regla del artículo 1550 atribuye al acreedor (comprador), solo los riesgos, mas no los peligros a los que pueda someterse la cosa, lo que hace la regla una norma más lógica de lo que se ha querido pretender.

Un argumento importante para esto es el tenor del artículo 2084 inciso 1, a propósito de los peligros de la cosa en aportes sociales, al que nos referiremos más adelante, y que dispone: “Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”.

En consecuencia, si el lector presta atención a la disposición, esta dice “el peligro de la cosa”, “pertenece a la sociedad” (propietaria), “según las reglas generales”, lo que refuerza que el riesgo pertenezca al comprador aun no siendo dueño, por ser algo proyectable o estimable, y por su parte, el peligro, siempre pertenezca al propietario, más no al comprador o titular de un mero derecho personal.

D. Asunción del riesgo de evicción por el cónyuge del acreedor (artículo 1792 párrafo 22)

El artículo 1792 párrafo 22 inciso 2 dispone: “Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.

El Código Civil no regula expresamente la dación en pago, pero el artículo 1792-2 inciso 2° constituye una excepción relevante: al establecer la forma de extinguir el crédito de participación en el régimen de participación en los gananciales, el precepto reconoce explícitamente que dicho crédito puede satisfacerse mediante la entrega de un bien distinto al debido, es decir, mediante dación en pago.²¹

La doctrina sostiene mayoritariamente que, si la cosa recibida en dación en pago resulta evicta, el deudor queda sujeto a obligación de garantía, entendida hoy como una obligación de alcance general y no propia solo de la compraventa. Esta tesis fue confirmada por la Ley N°19.335: el artículo 1792-22 inciso 2° dispone que, en el régimen de participación en los gananciales, si la cosa dada en pago es evicta, renace el crédito, salvo que el acreedor haya asumido expresamente el riesgo. En tal caso, el acreedor puede exigir las indemnizaciones correspondientes y, además, conservar las acciones derivadas de la obligación original, puesto que la dación en pago supone un pago que devino ineficaz conforme al artículo 1575.²²

En lo relativo a la “asunción del riesgo de evicción”, y en nuestra opinión, el legislador habla de riesgo porque se trata de un evento futuro, incierto y dependiente de circunstancias externas cuya ocurrencia no es inminente ni segura, sino simplemente posible. No corresponde a peligro, ya que este implicaría una amenaza inmediata y prácticamente cierta de la privación total o parcial (evicción) del bien; en cambio, la evicción se configura como un riesgo contractual típico, asumido por acuerdo de las partes, respecto de un daño cuya materialización es incierta y no inminente.

E. Riesgo implícito en la ejecución del mandato (artículo 2116 inciso 1)

El artículo 2116 inciso primero dispone: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Como sostiene autorizada doctrina, el mandatario puede ejecutar el encargo a nombre propio o a nombre del mandante; en este último caso actúa como su representante. Sin embargo, en ambos escenarios el resultado de la gestión (éxito o fracaso) repercute siempre en el patrimonio del mandante, pues el mandatario obra “por cuenta y riesgo” de aquel; de modo que las consecuencias de lo actuado corresponden a este y no al mandatario. Precisamente por ello la ley impone al mandatario el deber de informar, esto es, rendir cuenta de la gestión, sus resultados y todo lo recibido en su ejecución.²³

En este contexto, entendemos que el “riesgo” implícito en la ejecución del mandato se refiere a la eventualidad de pérdidas o contingencias propias del negocio encomendado, que recaen sobre el mandante por ser quien asume sus efectos. El término corresponde a riesgo porque describe posibilidades inciertas derivadas de la gestión, cuya materialización depende del desarrollo del negocio y no de una amenaza inmediata o segura. No es peligro, ya que este exigiría un mal inminente; aquí, en cambio, se regula la exposición natural a contingencias inherentes al negocio jurídico, propias de la noción de riesgo en sentido obligacional.

De este modo, en el Código Civil chileno, las referencias al riesgo (en materias de familia, obligaciones y contratos) muestran un uso técnico consistente: siempre alude a eventualidades inciertas y no a peligros inminentes. Esta sistematización es útil porque permite identificar un patrón legislativo que emplea el riesgo como herramienta preventiva y de distribución de cargas, aclarando su función en la protección anticipada de intereses y en la asignación de responsabilidades dentro del tráfico jurídico.

F. Contingencia y amenaza como símiles de riesgo

En el mismo sentido del riesgo, el legislador ha utilizado conceptos sinónimos para tratar al riesgo.

Así, en el artículo 1441 sostiene que el contrato oneroso es conmutativo, “cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Este artículo afirma que, en los contratos conmutativos aleatorios, la equivalencia radicaría en una “contingencia” incierta; es decir, sostendría que en los contratos aleatorios existiría una suerte de “equivalencia” fundada en la incertidumbre. Sin embargo, como señalan López y Elorriaga, la diferencia decisiva entre contratos conmutativos y aleatorios no es esa, sino la posibilidad (o imposibilidad) de calcular racionalmente sus efectos económicos: en los conmutativos las partes pueden anticipar beneficios y evaluar el negocio al momento de contratar, mientras que en los aleatorios el resultado económico depende íntegramente del azar y, por ende, no puede ser anticipado. En este contexto, los autores critican la relación de “equivalencia” con la “contingencia incierta” para calificar dichos contratos lo que es coherente con la forma de entender la contingencia.²⁴

En cuanto a los contratos de construcción, el artículo 2003 regla 3a, establece en lo pertinente que:

“Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: N°3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario (…)”.

En consecuencia, para invocar esta disposición basta acreditar que el edificio ha perecido o se encuentra en riesgo de ruina, total o parcial, debido a un vicio de la construcción, del suelo o de los materiales. No se exige el colapso efectivo de la obra: la mera ruina potencial resulta suficiente,²⁵ lo que es equivalente a una situación riesgosa.

Por otro lado, el artículo 2328 inciso 2 establece que:

“Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.

Este inciso establece una acción popular preventiva que permite a cualquier persona exigir judicialmente la remoción de cualquier objeto ubicado en la parte superior de un edificio o lugar elevado que amenace caer y causar daño, pudiendo dirigirse contra el dueño del edificio o sitio, el inquilino, el dueño de la cosa o quien la use. La norma tiene un alcance amplio (incluye cualquier objeto riesgoso, incluso fuera de edificios) y coexiste con la posibilidad de denunciar.²⁶ Asimismo, tiene relación directa con el daño o perjuicio que se teme de un edificio (artículo 932) y el caso de los árboles expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (artículo 935).

No obstante, pese a la idea promotora y preventiva de la disposición, esta resulta exigente, pues no basta con acreditar alternativamente la amenaza de caída o la amenaza de daño: exige demostrar copulativamente que concurren amenazadas ambas, tanto la caída como el daño.

Asimismo, el artículo 2333, dispone que,

“Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”.

Lilian San Martín, para establecer cuándo se está en presencia de esta hipótesis de daño, cuya principal característica es que no ha ocurrido, sino que constituye una amenaza de daño, un daño temido, propone recurrir a la idea de razonabilidad, afirmando que el daño contingente se caracteriza porque aún no se ha generado la lesión “sino que presenta una probabilidad razonable y concreta de que ésta llegue a producirse”. De esta manera, agrega la autora, sería posible definir el daño contingente como “aquel respecto del cual existen razonables probabilidades de ocurrencia, si no se remueve la fuente de peligro”.²⁷ En este contexto, como sostiene Pinochet, “la doctrina y jurisprudencia nacionales exigen una “inminencia clara y probada”, una “probabilidad razonable y concreta”, una “posibilidad o peligro inminente”, o un “riesgo actual, real y comprobable””.²⁸

Rodríguez explica que el daño contingente se encuentra “representado por una situación de peligro de la cual puede derivarse razonablemente un daño resarcible (riesgo)”, siendo la regla contenida en el artículo 2333 (que permite incluir en su regulación todos los casos en que existe una situación de peligro que pueda amenazar la producción de un daño resarcible) de una amplitud inmensa, procedente en las más variadas hipótesis que se pueda imaginar.²⁹ En el mismo sentido, Corral precisa que, “no basta que el daño sea meramente hipotético o posible, es necesario que sea más que probable. No basta que haya un mero riesgo de que se produzca el daño una situación de peligro general”.³⁰

Esto nos permite distinguir lo contingente de lo posible. Lo contingente es aquello que puede producirse (hipotéticamente) pero vinculado a una situación jurídica o fáctica actual del cual deriva el riesgo; lo que lo diferencia de lo posible, que puede producirse (hipotéticamente) basándose simplemente en una posibilidad lógica o fáctica.

III. El peligro en el código civil chileno

El Código Civil emplea el término peligro en diversas instituciones y efectos jurídicos. Así, lo utiliza con motivo de la inversión de la presunción de muerte por herida grave en la guerra u “otro peligro semejante” (artículo 81 N°7); en materia de administración del patrimonio del pupilo (artículo 406); y respecto de la privación de libertad del demente cuando su conducta pueda representar un peligro para sí o para otros (artículo 466).

Aparece también en el ámbito sucesorio, particularmente en el testamento verbal otorgado en caso de peligro inminente de la vida del testador (artículo 1035), en relación con la exigencia del artículo 1037 N°1 de precisar las circunstancias que hicieron creer que el otorgante se hallaba en tal peligro; así como en el artículo 1046, que autoriza a quien puede testar militarmente a otorgar testamento verbal cuando se encuentre en “inminente peligro”; y en el artículo 1053, que permite el testamento verbal a bordo de un buque por peligro inminente.

El concepto vuelve a presentarse en el artículo 1605 inciso 1, que atribuye a la consignación suficiente el efecto de eximir al deudor del peligro de la cosa; en el artículo 1260, relativo a la responsabilidad del heredero beneficiario por la conservación y peligro de las especies o cuerpos ciertos de la sucesión; y en el peligro inminente de perder el precio en la compraventa (artículo 1826). Asimismo, se alude al peligro en la asunción del riesgo de evicción por parte del comprador (artículo 1852 inciso 3); en el peligro de la cosa en los contratos de obra (artículo 1996); y en el aporte social cuando el peligro de la cosa recae sobre la sociedad (artículo 2084 inciso 1).

El Código menciona además los peligros inherentes a la gestión del socio (artículo 2089 inc. 1); el descubrimiento de la peligrosidad de la cosa depositada, que habilita su restitución inmediata (artículo 2216 inc. 2); la agencia oficiosa ante un peligro inminente (artículo 2288 inciso 2); el peligro manifiesto de incumplimiento derivado del deterioro patrimonial del deudor (artículo 2348 N°2); y el peligro que afecta incluso a los bienes no hipotecados del fiador cuando se encuentra recargado de deudas (artículo 2350).

Las referidas disposiciones, se pueden sistematizar a través del reconocimiento del “peligro inminente” (1); Peligro como amenaza a la vida o a la integridad personal (2); Peligro como amenaza al patrimonio o solvencia (3); Peligro como amenaza a la estabilidad estructural o a la seguridad material (4); Peligro como criterio de imputación o atribución de la pérdida (“peligro de la cosa”) (5); peligro como elemento implícito del artículo 2329 (6).

A. Peligro inminente

En cuanto al concepto de inminente, el Diccionario de la RAE lo define como algo que “amenaza o está para suceder prontamente”; utilizando como sinónimos lo próximo, cercano o inmediato. La calificación de inminente, la utiliza el Código Civil a propósito del peligro de naufragio, apresamiento o necesidades semejantes que fuercen a ello (a); en el testamento verbal (b) y en el peligro inminente de perder el precio en una compraventa (c).

1. El peligro inminente como excepción a la prohibición de recalar (artículo 604 inciso 1)

El artículo 604 inciso 1 prescribe: “Las naves nacionales o extranjeras no podrán tocar ni acercarse a ningún paraje de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad semejante las fuerce a ello (…)”.

Así, por ejemplo, se ha sostenido que un simple estado de guerra no basta para considerar que existe un peligro de guerra. Para que aquello acontezca, debe haber un peligro real e inminente, como que el navío haya estado efectivamente amenazado por el enemigo. Las estadías forzadas y las averías sufridas para evitar una captura sí constituyen hechos de guerra, pero solo cuando provienen de esa amenaza concreta. Si no hay peligro real, solo puede hablarse de un riesgo marítimo agravado por la guerra, pero no de un verdadero hecho de guerra como causa del siniestro.³¹

De esta manera, el peligro inminente es la única causal que permite recalar en lugares no autorizados, pues supone una amenaza real, externa y ya presente, como el naufragio o el apresamiento, que obliga a actuar sin demora. No deriva de una elección o cálculo (propios del riesgo), sino de un hecho que se impone objetivamente y cuyo daño es inminente. Por eso la ley excepciona la prohibición solo cuando la nave se encuentra forzada por un peligro que se proyecta directamente sobre ella, haciendo inevitable la maniobra excepcional.

2. Testamento verbal en caso de peligro inminente de la vida del testador (artículo 1035)

El artículo 1035 dispone: “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne”.

Por su parte, el artículo 1037 N°1 exige que, en la escrituración del testamento verbal se precisen las circunstancias que hicieron creer al testador que se hallaba en peligro inminente; asimismo, el artículo 1046 autoriza el testamento verbal para quien puede testar militarmente ante un peligro inminente; y, el artículo 1053, permite otorgar testamento verbal a bordo de un buque por peligro inminente.

Como sostiene Elorriaga, lo más relevante es la “inminencia” de la muerte del causante, no basta en consecuencia un peligro de fallecimiento, sino que éste debe ser tan evidente que ni siquiera puede haber tiempo para cumplir con las solemnidades ordinarias de un testamento.³²

De esta manera, en el testamento verbal, exige un peligro inminente de la vida del testador, entendido como una amenaza real, externa y próxima, que hace imposible otorgar un testamento solemne. No se trata de un riesgo calculado, sino de un peligro ya manifestado, cuya inmediatez obliga a actuar de inmediato. De ahí que el artículo 1037 N°1 requiera precisar las circunstancias que llevaron a creer en ese peligro, y que los artículos 1046 y 1053 admitan el testamento verbal ante situaciones igualmente forzadas por una amenaza objetiva a la vida, como ocurre en contextos militares o a bordo de un buque.

3. Peligro inminente de perder el precio en una compraventa (artículo 1826 inciso 4)

El artículo 1826 inciso 4 reza: “(…) Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.

En Chile, el principio de cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas no opera de manera absoluta, pues cuando el precio se ha pactado a plazo el vendedor debe entregar la cosa aunque el comprador no ofrezca el pago inmediato. Fuera de este supuesto, el ordenamiento autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida cuando el comprador no ha pagado ni está dispuesto a pagar el precio, o cuando, tras la celebración del contrato, su fortuna ha disminuido considerablemente, generando un peligro inminente de pérdida del precio,³³ lo que se enmarca en el “derecho de retención del vendedor”.³⁴

Es importante destacar que, conforme a la disposición del artículo 1826, inciso cuarto, el vendedor no puede solicitar autorización judicial para retener la cosa alegando que ignoraba la insolvencia del comprador. Ello porque la norma exige que la disminución patrimonial sea sobrevenida, es decir, inexistente al momento de contratar. En consecuencia, si la insolvencia ya existía al tiempo de la celebración del contrato, la propia negligencia del vendedor le impide ser oído.³⁵

De esta manera, creemos que, el legislador, al utilizar la expresión “peligro inminente de perder el precio” describe una amenaza seria y prácticamente inmediata para el interés del vendedor, derivada del deterioro sustancial de la fortuna del comprador. Esto ha sido reconocido por parte de la doctrina incluso como una especial protección al deudor de la obligación de entregar.³⁶

En consecuencia, no se trata de un simple riesgo (una posibilidad eventual de impago), evaluada al momento de contratar, sino de una probabilidad elevada y cercana, revelada por un empeoramiento objetivo y significativo de la situación patrimonial del comprador posterior a la celebración del contrato. Esa cercanía e intensidad del daño potencial justifica paralizar la entrega del bien hasta que el precio sea pagado o suficientemente asegurado, lo que encaja con la noción de peligro, entendida como un mal que está próximo a materializarse y que el ordenamiento no permite tolerar sin adoptar medidas inmediatas de protección.

4. Agencia oficiosa ante un peligro inminente (artículo 2288 inciso 2)

El artículo 2287, a su vez, sostiene que “Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario”; precisando, el Código Civil en el artículo 2288 inciso 1, que en consecuencia debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia, y que su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión, precisando, el artículo 2, que:

“Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa”.

Por regla general, el agente oficioso responde hasta por culpa leve, quedando excepcionalmente limitado al dolo o culpa grave, que constituyen el mínimum de responsabilidad del artículo 1547 del Código Civil. Esta graduación (que incluso puede extenderse a la culpa levísima) no existe en materia de delitos y cuasidelitos, donde la responsabilidad es siempre unitaria y abarca cualquier conducta dolosa o culpable que cause daño.³⁷ En este contexto, cuando el agente oficioso actúa para salvar una cosa de un peligro inminente, su responsabilidad se restringe a dolo o culpa grave, pues el legislador alude a una amenaza actual, concreta y próxima, que justifica la intervención urgente en resguardo de intereses ajenos. No se trata de un riesgo eventual, sino de un peligro inminente, razón por la cual el ordenamiento atenúa el estándar de diligencia exigible.

B. Peligro como amenaza a la vida o a la integridad personal

Además de peligro inminente, en ciertas hipótesis, el Código Civil se refiere simplemente a peligro, sin agregar la calificación de inminente. Esto ocurre, a propósito de la presunción de muerte por herida grave o peligro semejante (a); y, respecto a la privación de libertad personal del demente por peligro a otros (b). La particularidad de suprimir lo “inminente”, es que en este caso el legislador trata de casos en que el peligro ya existe, y no es potencial o inmediato.

Las normas que emplean peligro en relación con la vida o la integridad personal (artículos 81 Nº7 y 466) revelan que el legislador reserva este término para amenazas serias y concretas sobre bienes jurídicos fundamentales, en las que la posibilidad de daño es alta y exige medidas excepcionales. En la presunción de muerte, el peligro funciona como indicador de una situación extrema que permite fijar el día presuntivo del fallecimiento; en materia de capacidad, habilita la restricción de libertad del demente cuando su conducta pueda poner en peligro real e inmediato su propia integridad o la de terceros. Esta sistematización muestra que el “peligro” cumple una función decisiva como criterio habilitante de intervenciones intensas orientadas a la protección de la vida y la seguridad, muy por encima de la mera contingencia que caracteriza al riesgo.

1. Presunción de muerte por herida grave o peligro semejante (artículo 81 N°7)

El artículo 81 N°7, dispone: “Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”.

En este caso, los ejemplos que da el código se refiere a situaciones ya producidas, por ejemplo, la persona que “recibió” una herida grave en la guerra, o “le sobrevino” otro peligro semejante, lo que explica que se hable solo de peligro y no de la inminencia del mismo.

En nuestro entender, los casos de otros peligros semejantes -distintos a la guerra- son aquellos parecidos o análogos, como catástrofes naturales de gran magnitud, accidentes masivos de transporte, incendios de proporciones o explosiones o siniestros tecnológicos (industria, minera o química de gran escala); así como actividades en alta montaña o mar abierto.

2. Privación de libertad personal del demente por peligro a otros (artículo 466)

El artículo 466 reza: “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros (inciso 1). Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas (inciso 2)”.

Esta norma justifica la privación de libertad personal del demente en dos supuestos. En primer lugar, cuando se teme que pueda causarse daño a sí mismo; en segundo término, cuando efectivamente cause peligro o notable incomodidad a terceros. La distinción resulta relevante: en la primera hipótesis basta el riesgo de un daño (a sí mismo), mientras que en la segunda se exige que el peligro o la incomodidad existan -no siendo suficiente un mero riesgo- respecto de otras personas.

C. Peligro como amenaza al patrimonio o solvencia

En materia patrimonial, el peligro designa una amenaza seria y próxima a la solvencia o estabilidad del patrimonio, distinta del mero riesgo. Por ello, el legislador activa medidas inmediatas de resguardo (exigir garantías, excluir bienes, permitir restituciones o indemnizar) ante daños cuya probabilidad aparece elevada y cercana. En este sentido, se analizará la inversión del dinero del pupilo sin peligro (a); peligro manifiesto de incumplimiento por deterioro patrimonial (b); peligro que afecta a bienes no hipotecados del fiador (c); descubrimiento de la peligrosidad del depósito (d); y, peligros inseparables de la gestión del socio (e).

1. Inversión del dinero del pupilo “sin peligro” (artículo 406)

El artículo 406 reza: “El tutor o curador deberá prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza. Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces. Por la omisión en esta materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro”.

Sobre esta materia, Claro Solar señala que nuestro Código no fija un plazo específico al tutor o curador para emplear los dineros ociosos del pupilo. La normativa solo establece, con claridad, la obligación de dar a dichos fondos un destino reproductivo,³⁸ responsabilizando al tutor o curador por toda omisión “en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro”. Se trata, por consiguiente, de una cuestión de hecho que deberá ser resuelta en cada caso por el juez, atendidas las circunstancias acreditadas en el juicio de cuentas de la tutela o curaduría.³⁹

El artículo 406 exige que el tutor dé a los dineros ociosos un empleo útil pero, sobre todo, exento de peligro. Esto no significa ausencia de riesgo económico, sino evitar amenazas concretas y objetivas para el capital. A partir de ello, Claro Solar fundamenta (i) la preferencia legal por inversiones seguras, (ii) la posibilidad de admitir otras inversiones igualmente libres de peligro, y (iii) el criterio para evaluar la diligencia del tutor en el juicio de cuentas.⁴⁰

En cuanto al uso del término “peligro”, no habría sido preferible sustituirlo por “riesgo”, pues el Código Civil emplea “peligro” para referirse a amenazas concretas y evitables para el capital, no a la incertidumbre inherente a toda inversión. Exigir un empleo “sin riesgo” sería impracticable, mientras que evitar situaciones objetivamente peligrosas (como operaciones especulativas, insolvencias previsibles o garantías insuficientes) se ajusta a la función protectora de la tutela y al estándar de diligencia del buen administrador. Por ello, “peligro” resulta históricamente y dogmáticamente más adecuado, al permitir un juicio prudencial razonable sin imponer la eliminación del riesgo propio de cualquier operación económica.

2. Peligro manifiesto de incumplimiento por deterioro patrimonial (artículo 2348 N°2)

El artículo 2348 reza: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: N°2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación”.

El artículo exige, para que el acreedor pueda pedir fianza, que: exista una obligación vigente; el deudor experimente una disminución real de sus facultades económicas, afectando su solvencia; y esa merma genere un “peligro manifiesto de incumplimiento”.

Esta regla resulta especialmente interesante, pues evidencia que la fianza es la única caución regulada en el Libro IV que se refiere expresamente a la finalidad de cubrir la insolvencia (y no solo el incumplimiento), lo que permite precisar el alcance de la noción de seguridad contemplada en el artículo 46 del Código Civil.⁴¹

El artículo 2348 N°2 está construido desde la perspectiva del acreedor y exige no un mero “riesgo” de incumplimiento, sino la existencia de un peligro real y manifiesto que amenace efectivamente la satisfacción del crédito: debe producirse una disminución efectiva y comprobable del patrimonio del deudor, y ese deterioro ha de poner en peligro concreto e inmediato el cumplimiento, lo que excluye simples probabilidades abstractas, sospechas o dudas. El legislador busca que el acreedor no solo tema un eventual incumplimiento, sino que perciba objetivamente un deterioro patrimonial visible que traduzca la insolvencia en una amenaza inminente, evitando así que la fianza pueda imponerse con base en conjeturas sobre la solvencia futura.

3. Peligro que afecta incluso a bienes no hipotecados del fiador (artículo 2350 inciso 4)

El artículo 2350 regula las condiciones que debe cumplir un fiador para ser aceptado como tal; calificando que bienes son suficientes, tomando en cuenta únicamente los inmuebles, pero excluyendo los embargados o litigiosos, que no existan en territorio del Estado o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias; y precisa, en su inciso 4, que:

“Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con estos”.

En el artículo 2350 inciso 4, el “peligro” se utiliza porque el legislador describe una amenaza seria, concreta y cercana de que el fiador, por estar excesivamente endeudado, no podrá responder con inmuebles que en principio deberían quedar libres para garantizar la obligación. No se trata de un riesgo (una mera posibilidad de que sus deudas afecten su patrimonio), sino de un peligro, ya que la sobrecarga financiera del fiador hace verosímil y próximo que incluso sus inmuebles no hipotecados queden comprometidos, frustrando la finalidad de la fianza.

4. Descubrimiento de la peligrosidad del depósito (artículo 2216 inciso 2)

El artículo 2116 inciso 2 prescribe:

“El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.

Como hemos sostenido en otro trabajo, esta regla se aborda al analizar el consentimiento en el contrato de depósito y, en particular, las hipótesis de error que pueden recaer sobre la cosa depositada. Si bien rigen las reglas generales, el Código contempla una norma especial para el caso en que el depositario descubra posteriormente “la peligrosidad de la cosa recibida”. Ello supone que la entrega se realizó en completa ignorancia de dicho carácter y que solo durante la ejecución del depósito el depositario advierta el riesgo que implica conservarla. Los autores, citan como ejemplo, el caso de que al contratar el depositario cree recibir una culebra no venenosa y luego constata que es una serpiente tigre venenosa, por lo que la ley autoriza, dado el peligro, la restitución fundada en el error.⁴² En este contexto, se trata de una hipótesis de peligro y no de riesgo porque el artículo 2216 inciso 2 exige que el depositario descubra una amenaza real, objetiva e inmediata derivada de la cosa depositada, y no una mera posibilidad abstracta de daño. La regla supone que la cosa fue recibida en completa ignorancia de su carácter peligroso y que solo durante la ejecución del contrato el depositario constata un peligro manifiesto. En el ejemplo de la doctrina (depositario advierte que la supuesta culebra inofensiva es en realidad una serpiente tigre venenosa) no existe una simple probabilidad incierta (riesgo), sino una peligrosidad comprobada que convierte el daño en una amenaza concreta, lo que justifica que la ley permita la restitución inmediata del depósito.

5. Peligros inseparables de la gestión del socio (artículo 2089 inciso 1)

El artículo 2089 inciso 1 prescribe:

“Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado”.

Como sostiene Alessandri, en este caso la ley no diferencia según los perjuicios recaigan en los bienes o en la persona del socio. En consecuencia, si éste sufre un daño personal en el ejercicio de su gestión y a causa de un “peligro inseparable” de ella, la sociedad responde contractualmente frente a dicho menoscabo. Así ocurriría (añade el autor) con el socio industrial de una sociedad dedicada a productos químicos que, mientras los elabora, resulta afectado por la explosión de esas mismas sustancias, sufriendo lesiones corporales o la pérdida de la visión o de un brazo.⁴³

En este contexto, nos parece que el legislador quiso precisar que la responsabilidad surge cuando el daño es consecuencia de un peligro propio e inevitable de la gestión, no de la mera probabilidad estadística del daño, lo que correspondería más bien al riesgo.

D. Peligro como amenaza a la estabilidad estructural o a la seguridad material

1. Denuncia de obra ruinosa: variación de forma y dimensiones del edificio para precaver el peligro (artículo 933 inciso 1)

Tanto la doctrina⁴⁴ como la jurisprudencia,⁴⁵ han sostenido que la denuncia de obra ruinosa tiene por objeto proteger la integridad de las personas y de los bienes contra los riesgos inminentes que pudieran deparar las condiciones de inseguridad o estado ruinoso de un edificio, construcción o árboles.

Sin embargo, lo cierto es que el legislador, en las reglas particulares sobre la materia, no se refiere al “riesgo inminente”, sino que derechamente, al peligro, lo que, como se ha explicado, tiene otra connotación.

Así, el artículo 933 que imparte reglas sobre reparación de obras ruinosas,⁴⁶ en su inciso 1 reza:

“En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparación de que habla el artículo precedente, el que se encargue de hacerla conservará la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro”.

Por su parte, el artículo precedente (932), en lo respectivo, establece que, quien tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, puede pedir al juez que ordene al dueño derribarlo en caso de deterioro que no admita reparación; o, repararlo inmediatamente, si admite reparación; y, si el querellado no cumple la orden judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.

Esto, sin duda, se trata en un contexto de “peligro” y no de “riesgo”, como lo evidencia el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe:

“En la misma sentencia que ordena la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción, puede el tribunal decretar desde luego las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse”.

En consecuencia, se habla de peligro y no de riesgo porque la situación regulada en los artículos 932 y 933 del Código Civil (la ruina inminente de un edificio vecino) constituye una amenaza material, externa y actual, que no depende de decisiones humanas evaluables ni de un cálculo probabilístico, sino de un hecho físico que puede causar daño de manera directa. El legislador reacciona frente a una peligrosidad ya manifestada, lo que explica tanto la referencia expresa del artículo 933 a “precaver el peligro” como la habilitación del artículo 574 del Código de Procedimiento Civil para decretar medidas urgentes e inapelables, propias de un estado de peligro inminente y no de un régimen de gestión del riesgo.

2. Peligro temido de edificaciones o árboles (artículo 935)

La misma lógica anterior, de preferir el legislador el concepto de peligro sobre el de riesgo, se ha presentado en el artículo 935 del Código Civil, que reza:

“Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia”.

Esto se reafirma por el artículo 549 N°5 del Código de Procedimiento Civil vigente desde el 01 de marzo de 1903,⁴⁷ que dispone: “Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse, N°5: Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño”.

En consecuencia, las normas relativas a construcciones, edificaciones y árboles muestran que el peligro se utiliza para describir amenazas materiales, objetivas y próximas que comprometen la seguridad estructural de bienes o personas. En estos casos, el peligro habilita intervenciones inmediatas (como alterar un edificio para evitar daños o actuar ante estructuras o árboles inestables) porque el daño es suficientemente verosímil y cercano como para exigir medidas urgentes de prevención, claramente más intensas que las justificadas por un simple riesgo. Lo anterior queda reafirmado por el artículo 549 N°5, que inclusive, distingue entre “ruina” (que es riesgosa) y “peligro” de la obra.

E. Función y alcance jurídico del “peligro de la cosa” como regla general de imputación del (“peligro de la cosa”)

El peligro de la cosa actúa en el Código Civil como una regla legal de imputación del riesgo, destinada a determinar quién soporta la pérdida de una especie o cuerpo cierto cuando esta se destruye o deteriora por un hecho no culposo. Se trata de un criterio objetivo y distributivo, que opera con independencia de la responsabilidad por culpa y que fija, en cada institución, el momento y el sujeto al que se atribuye el riesgo.

Así, el peligro funciona como un mecanismo supletorio que otorga certeza patrimonial en situaciones donde no existe ilícito, ya sea liberando al deudor (consignación), atribuyendo la pérdida al comprador (evicción asumida), diferenciando momentos de traslado del riesgo (contratos de obra), determinando el sujeto que soporta la pérdida en aportes sociales o fijando cargas específicas en materia sucesoria. En todos estos casos, el legislador utiliza el peligro para ordenar la distribución de pérdidas inevitables, reforzando la coherencia interna del sistema civil.

1. Consignación suficiente que exime del peligro de la cosa (artículo 1605)

El artículo 1605 prescribe: “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”.

Esta regla, situada dentro del pago por consignación, establece que la ley no fija un plazo para efectuar el depósito; sin embargo, como sostiene la doctrina, ello carece de mayor relevancia, pues el pago solo se entiende realizado en la fecha en que la consignación se lleva a cabo.⁴⁸

2. Asunción del peligro de la evicción (artículo 1852 inciso 3)

“Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo”.

La norma contempla dos situaciones en las cuales el vendedor queda liberado de restituir el precio en caso de evicción. La primera se verifica cuando el comprador adquiere la cosa con conocimiento de que es ajena. La segunda (que es la que aquí interesa) ocurre cuando el comprador asume expresamente el peligro de la evicción, siempre que sea especificado.

La exigencia legal de “especificar” el peligro implica, según sostiene la doctrina, que el contrato debe revelar la contingencia de evicción, identificando, por ejemplo, que un tercero reclama derechos sobre parte del inmueble o que existe un litigio pendiente que podría afectar la titularidad.⁴⁹

En cualquiera de estas hipótesis, el comprador, en términos prácticos, adquiere también la contingencia de conservar o no la cosa, circunstancia que incide en la fijación del precio de la venta, normalmente menor al que se habría pactado en condiciones ordinarias.

3. Peligro de la cosa en contratos de obra (artículo 1996)

Desde el Derecho romano se admite que el encargo de una obra puede calificarse como arrendamiento o como compraventa, según criterios desarrollados para determinar la naturaleza del contrato en cada caso. Las fuentes romanas evidencian un debate jurisprudencial sobre esta distinción. En Chile, el criterio diferenciador está recogido en el artículo 1996 del Código Civil,⁵⁰ que dispone:

“Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra (inciso 1). Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (inciso 2). Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento (inciso 3). Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta (inciso 4). El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen (inciso 5)”.

Como sostiene San Martín, en un elocuente trabajo, caracterizado por su rigor académico e intelectual, el artículo 1996 se explica por la tradición romana sobre accesión, recogida por Pothier y asumida por Bello. En Roma, la calificación del contrato dependía de quién aportaba la materia y quién adquiría el opus: si el mandante proporcionaba los materiales, el artífice era conductor y procedía la actio locati; si la materia era del artífice, el contrato se consideraba compraventa y procedía la actio empti. Cuando ambas partes aportaban materiales, regía el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, variando la calificación según quién proporcionara la substantia. Incluso aportando el artífice todos los materiales, el suelo del mandante se consideraba lo principal, operando la accesión (superficie solo cedit). En consecuencia, el artículo 1996 debe interpretarse conforme a las reglas de accesión, determinando en cada caso qué elemento es principal y cuál accesorio.⁵¹

En cuanto a los que nos interesa tratar, el artículo 1996 determina que la aportación de los materiales define la calificación del contrato y, con ello, quién “asume el riesgo de pérdida”: si el artífice aporta la materia, el contrato se asemeja a una compraventa y él soporta el riesgo hasta la aprobación de la obra, mientras que si la materia proviene del mandante o de ambas partes, la calificación puede variar, pero la aprobación sigue siendo el punto decisivo para el “traspaso del riesgo”. A su vez, el artículo 2000 regula lo que ocurre antes de dicha aprobación cuando los materiales no pertenecen exclusivamente al artífice: si la obra perece sin culpa de este, no responde por la pérdida, pero tampoco puede cobrar el precio, “generándose un reparto del riesgo”, salvo que el mandante esté en mora de aprobar o que la pérdida se deba a un vicio de los materiales que él aportó, situaciones en las cuales el riesgo recae íntegramente en el mandante.⁵²

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador, al emplear en el artículo 1996 la expresión “peligro de la cosa” y no la de “riesgo”, alude a una categoría distinta. Con “peligro” no describe la mera eventualidad de pérdida propia del riesgo regulado, por ejemplo, en el artículo 1550, sino una regla de imputación de la pérdida asociada a una amenaza ya objetivada y jurídicamente relevante, cuyo punto de inflexión es la aprobación de la obra. De este modo, “peligro” opera aquí como criterio de distribución de la pérdida fortuita una vez que esta se encuentra suficientemente perfilada en el tráfico jurídico, mientras que “riesgo” se reserva (como se ha visto) para contingencias futuras, inciertas y todavía situadas en el plano de la mera probabilidad.

4. Peligro de la cosa en aportes sociales (artículo 2084 inciso 1)

“Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”.

Este inciso (2084 inciso 1) habla expresamente de peligro, no de riesgo, no pudiendo confundirse con la situación del artículo 1550 que habla expresamente de “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (…)”.

En consecuencia, en el artículo 1550 se habla de un “evento incierto” dentro de una relación obligacional, donde aún no se ha transferido el dominio. En cambio, en el artículo 2084 inciso 1 se habla de peligro, porque la sociedad ya se convierte en propietaria del bien aportado. El peligro alude aquí a la suerte intrínseca de la cosa, característica del dominio: las cosas “perecen para su dueño”.

En este contexto, el 1550, a pesar de ser una regla injusta en apariencia, pudiera explicarse porque alude al “riesgo”, como algo calculable y proyectado, y no al peligro; por tanto, en situaciones de peligro, quien debiera responder es el propietario (deudor), lo que no haría ilógica o absurda la disposición, como la doctrina lo ha intentado sostener en reiteradas ocasiones.

5. Responsabilidad del heredero beneficiario y peligro de los bienes hereditarios (artículo 1260)

El artículo 1260 prescribe: “El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados”.

Como consecuencia de la confusión de patrimonios y del carácter de verdadero heredero que adquiere el beneficiario, éste administra la herencia con plena libertad y responde únicamente por un valor, no por bienes individualizados, razón por la cual nuestro derecho no organiza un régimen especial de administración. No debe rendir fianza ni prenda alguna y solo responde, conforme al artículo 1258, “de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado”, pudiendo excusarse al justificar oportunamente lo no percibido sin culpa, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos. Asume también el peligro de los demás bienes de la sucesión, siendo responsable únicamente por los valores tasados (art. 1260), y respecto de las especies o cuerpos ciertos debidos (ya sea por legados o por obligaciones del causante frente a terceros) responde hasta por culpa leve, aplicándose así el principio general según el cual todo deudor responde de esa culpa.⁵³

En este contexto, el artículo 1260 del Código Civil permite afirmar la existencia de una verdadera situación de peligro, pues no se limita a distribuir riesgos patrimoniales, sino que atribuye al heredero beneficiario la exposición objetiva al deterioro o pérdida fortuita de los bienes hereditarios antes de su partición, independientemente de su diligencia. Cuando la norma señala que “es de su cargo el peligro de los otros bienes”, configura una imputación sin culpa, propia de los regímenes basados en peligro: el heredero se convierte en custodio de un patrimonio materialmente expuesto a contingencias externas (depreciación, accidentes, pérdida física) que no dependen de su voluntad.

Lo anterior se justifica, en nuestro entender, porque el artículo 1260 hace una distinción entre, la conservación de especies o cuerpos ciertos que se deban, en cuyo caso se responde culpa leve; de aquellas situaciones de peligro, en que son de su cargo, sin atender a la diligencia debida.

F. Artículo 2329 del Código Civil: Presunción de culpa por actividades altamente riesgosas o peligrosas.

El artículo 2329 dispone: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación: 1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3º. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.

1. Debate doctrinario sobre la interpretación del artículo 2329

El artículo 2329 del Código Civil chileno ha sido objeto de intensos debates doctrinarios, motivados por factores tanto fácticos como históricos,⁵⁴ lo que ha dificultado una interpretación uniforme en la doctrina y jurisprudencia.

Una primera postura sostiene que esta disposición constituye una mera reiteración del artículo 2314 del mismo cuerpo legal.⁵⁵ Otra corriente interpreta que el precepto establece una presunción general de culpabilidad, al entender que el daño se origina en un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que ocurre, resulta imputable a culpa o dolo del agente.⁵⁶

Algunos autores han propuesto una lectura dual del artículo 2329, distinguiendo entre: (1) los casos de actividades particularmente peligrosas, y (2) aquellos en que las circunstancias permiten suponer prima facie que el daño fue causado por negligencia, lo que se vincula con la doctrina del res ipsa loquitur,⁵⁷ aunque esta ha sido objeto de relevantes críticas doctrinales. Así, ha sido objeto de críticas por distorsionar el rol de la culpa, por la dificultad para distinguir presunciones prima facie y presunciones legales,⁵⁸ y por comprometer la certeza y la igualdad al recurrir a conceptos indeterminados como el res ipsa loquitur.⁵⁹ No obstante, Barros defiende su aplicación, señalando que la incerteza es inherente a toda noción jurídica abierta y que corresponde a la doctrina y la jurisprudencia establecer sus límites.⁶⁰

Una tercera línea doctrinal postula que el artículo contempla una presunción de culpa circunscrita exclusivamente a las actividades peligrosas.⁶¹ Esta interpretación, si bien reconoce el carácter presuntivo de la norma, niega su generalidad, argumentando que la peligrosidad opera como un indicio de culpa,⁶² y que los ejemplos contenidos en el precepto aluden expresamente a “cosas o actividades peligrosas”.⁶³

Finalmente, se han desarrollado interpretaciones particulares sobre el alcance del precepto. Algunos sostienen que no existe fundamento dogmático para una presunción general de culpa por el hecho propio, destacando que el inciso primero del artículo 2314 se refiere a hechos ilícitos sancionados penalmente, mientras que el artículo 2329 se aplicaría a hechos ilícitos no penados.⁶⁴ Otros entienden que la disposición establece presunciones de causalidad más que de culpabilidad.⁶⁵ También se ha planteado que la norma busca delimitar el ámbito de los ilícitos civiles respecto de los penales, restringiendo las presunciones de culpa a los tres supuestos expresamente enunciados.⁶⁶ Por último, hay quienes sostienen que la disposición se refiere a aquellos casos en que la obligación de indemnizar deriva de la infracción de un deber objetivo de cuidado reconocible ex ante, constituyendo así un ejemplo de culpa contra la legalidad.⁶⁷

2. Nuestra posición: el artículo 2329 contiene una presunción de culpabilidad por actividades peligrosas o altamente riesgosas

Como lo hemos sostenido en otros trabajos,⁶⁸ nuestra posición es la de entender que el artículo 2329 contiene una presunción de culpabilidad por actividades peligrosas o altamente riesgosas.

Al respecto, en este trabajo, pretendemos ampliar y proporcionar argumentos adicionales para sustentar nuestra posición y demostrar como el artículo dice relación con dichas actividades, lo que queda en evidencia tanto por sus fundamentos históricos así como por su reconocimiento jurisprudencial.

Nuestro primer argumento, es que artículo 2493 N°3 del Proyecto de Código de Civil de 1853, actual artículo 2329 N°3, contemplaba expresamente la palabra peligro en su redacción, bajo el siguiente tenor:

“Por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: N°3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino público, lo tiene en estado de causar peligro a los que transitan por él”.⁶⁹

Esta supresión no ha sido abordada por la doctrina que ha analizado o estudiado la disposición, pero nos parece que se explica para no excluir situaciones de riesgo inminente, dado que no significan lo mismo. Tal vez, podría cuestionarse la razón por la cual en lugar de suprimir la palabra peligro, el legislador simplemente no incluyó la de riesgo inminente. La razón, nos parece, se explica por la claridad de los ejemplos que contiene el artículo 2329, todos representativos de situaciones peligrosas o altamente riesgosas, que sirven para ilustrar la disposición, ya que, tal como señaló Bello en el mensaje del Código Civil:

“Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse (…)”.⁷⁰

Por otro lado, el artículo 2329 del Código Civil chileno tiene como una de sus fuentes directas la Ley 6 de las Siete Partidas, conforme a las notas en el “Proyecto de Código Civil de 1853”.⁷¹ Esta disposición establece:

“Si alguien va montando un caballo, o a lomos de un rocín, o compitiendo, o participando en una carrera en un lugar designado para ello (…) y durante la carrera alguien se atraviesa y resulta atropellado, no es obligado a reparar el daño, ya que la culpa recae en la persona que se atravesó, no en quien montaba el animal.

Pero, si el jinete ve a alguien cruzar, pudiendo retener o desviar al animal para evitar el impacto y no lo hace, o si realiza estas actividades en un lugar transitado por muchas (…) entonces será culpable y estará obligado a reparar el daño (…) Este mismo principio se aplica a aquellos que disparan con ballestas en lugares por donde transitan personas y causan daño a alguien”.

Esta norma distingue entre actividades realizadas en lugares apropiados para ello (como carreras o montas en zonas designadas) y aquellas llevadas a cabo en lugares públicos donde no se acostumbra dicha conducta. En el primer caso, la responsabilidad se excluye; en el segundo, se presume culpa.

Lo más relevante es que la ley no se presenta como una simple regla particular, sino como un principio general de atribución de responsabilidad por actividades peligrosas, susceptible de aplicación analógica. Esta característica refuerza la lectura extensiva del artículo 2329, en el sentido de que sus numerales no constituyen una lista cerrada, sino ejemplos ilustrativos.

En este sentido, Bello actualizó el contexto medieval del disparo de una ballesta reemplazándolo por el uso imprudente de armas de fuego, hoy recogido en el numeral 1° del artículo 2329.

A su vez, la Ley 7 de las Siete Partidas, establece que:

“(…) Las trampas, fosos o cepos (…) deben colocarse únicamente en lugares despoblados (…) Si alguien actuara de manera contraria, y alguna persona, animal doméstico u otra propiedad sufriera daño por caer en esas trampas, será responsable de repararlo (…)

Asimismo (…) si alguien conduce toros, vacas u otros animales salvajes (…) está obligado a (…) vigilarlos de manera que no causen daño. Si no los manejara adecuadamente, y dichos animales causaran algún perjuicio, la responsabilidad recaerá en quien los conducía (…)”.

Esta regla distingue nuevamente entre espacios públicos y zonas apartadas, vinculando la responsabilidad con la previsibilidad del daño y la exigencia de una diligencia especial en zonas transitadas. Tales criterios se reflejan en los numerales 2° y 3° del artículo 2329, que se refieren a obras en “calles o caminos” y a la necesidad de evitar daños a los transeúntes.

Por último, en el ámbito nacional, si bien existen dos estudios que han analizado en profundidad la aplicación del artículo 2329 del Código Civil,⁷² cabe destacar una serie de sentencias posteriores a su elaboración, cuya revisión resulta especialmente ilustrativa.

En primer lugar, en una sentencia de 2015, la Corte Suprema se pronunció sobre un recurso de casación fundado en la supuesta infracción de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, en el contexto del fallecimiento de un trabajador de EFE por exposición prolongada al asbesto. El fallo estableció que corresponde a la empresa acreditar el cumplimiento de sus deberes como empleador, en particular en lo relativo a la implementación de medidas mínimas de seguridad frente a materiales riesgosos como el asbesto. Al rechazar la infracción del artículo 2329 y desestimar el recurso, la Corte fundó su decisión en elementos característicos de las actividades peligrosas: la presunción de incumplimiento, el riesgo inherente a la actividad y la probabilidad del daño.⁷³

En segundo lugar, en una sentencia de 2016, relativa a un accidente laboral con resultado de muerte por electrificación -ocurrido en un espacio subterráneo, oscuro y húmedo, con instalaciones eléctricas provisorias-, la Corte Suprema acogió la demanda indemnizatoria. En la sentencia de reemplazo, aplicó expresamente la presunción de culpa por actividad peligrosa contenida en el artículo 2329, al no haberse desvirtuado por parte del empleador.⁷⁴

Para concluir, en una sentencia de 2021, referida a una demanda por daño moral ocasionado por malos olores provenientes de una planta de tratamiento de aguas servidas, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación. Aunque reconoció la existencia de una presunción de culpa por actividades peligrosas en virtud del artículo 2329, aclaró que esta solo opera cuando concurren los supuestos fácticos señalados en el inciso segundo: una acción u omisión del agente que configure una actividad de peligrosidad desproporcionada, capaz de generar una probabilidad cierta de daño derivado de dicha actividad.⁷⁵

En síntesis, el examen histórico, doctrinal y jurisprudencial muestra que el artículo 2329 descansa en la idea de peligro, entendida como una amenaza seria y previsible propia de ciertas actividades. Su origen en Bello y en las Siete Partidas confirma que la norma fue concebida para presumir culpa en actividades peligrosas o altamente riesgosa, y no como una mera e innecesaria reiteración del artículo 2314 ni como un régimen objetivo.

IV. Utilidad de la distinción

A. Graduación de los umbrales de protección jurídica

La primera utilidad de distinguir entre riesgo y peligro en el Código Civil chileno reside en la posibilidad de graduar los umbrales de protección jurídica. Cuando el legislador recurre al vocabulario del riesgo, suele aludir a contingencias futuras, inciertas y evaluables ex ante, propias del tráfico jurídico ordinario, como ocurre con el “riesgo inminente” de mala administración en el artículo 155, el “riesgo para el interés del hijo” en el artículo 271 N.º 3 o el “riesgo del cuerpo cierto” del artículo 1550. En estos casos, el Derecho acepta cierto margen de exposición y reacciona principalmente mediante técnicas de distribución o asunción del riesgo. En cambio, cuando el Código emplea la noción de peligro (y con mayor razón, de “peligro inminente”), describe situaciones en que la amenaza se ha intensificado hasta un punto tal que resulta jurídicamente intolerable, justificando remedios más drásticos o inmediatos, como la recalada excepcional (artículo 604), el testamento verbal (artículos 1035, 1046, 1053), la denuncia de obra ruinosa (artículos 932, 933, 935) o la agencia oficiosa ante un peligro inminente (artículo 2288). La distinción permite, así, pasar de una lógica de gestión del riesgo a una lógica de contención del peligro, con consecuencias normativas cualitativamente distintas.

B. Diferenciación de niveles de diligencia y estándares de conducta

En segundo término, la diferenciación conceptual entre riesgo y peligro facilita la graduación de los estándares de diligencia exigibles. En contextos de riesgo, el Código opera, por regla general, con parámetros ordinarios de cuidado, frecuentemente asociados a la culpa leve, como ocurre con la administración de los dineros del pupilo (artículo 406), la ejecución del mandato por cuenta y riesgo del mandante (artículo 2116) o la conservación de especies debidas por el heredero beneficiario (artículo 1260). En cambio, frente a situaciones de peligro, el ordenamiento puede tanto intensificar como atenuar el estándar de conducta. Lo intensifica cuando se trata de actividades o estados de cosas que generan amenazas graves para terceros (como la construcción defectuosa que amenaza ruina, el manejo de materiales peligrosos o la existencia de “peligros inseparables” de la gestión del socio), exigiendo una diligencia reforzada. Lo atenúa, en cambio, cuando el sujeto actúa precisamente para conjurar un peligro ya desatado, como sucede con el agente oficioso que interviene para salvar intereses ajenos ante un peligro inminente y que solo responde por dolo o culpa grave (artículo 2288 inciso 2). Así, la distinción de riesgo y peligro permite explicar dogmáticamente por qué, en ciertos casos, el sistema endurece el juicio sobre el agente, y en otros, lo flexibiliza.

C. Distribución de riesgos y peligros: imputación de perdidas

Una tercera utilidad dice relación con la imputación de pérdidas fortuitas y la distribución objetiva de cargas. El Código no solo se preocupa de quién actuó con culpa, sino también de quién debe soportar la pérdida cuando el daño se produce sin ilicitud. En este plano, la noción de riesgo se utiliza para describir contingencias asignadas convencional o legalmente dentro de una relación obligacional (como el “riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba” (artículo 1550) o el riesgo de evicción asumido en ciertos casos), mientras que el peligro de la cosa aparece como criterio estructural para atribuir la suerte definitiva de la especie o cuerpo cierto a su titular. Así ocurre con el peligro de la cosa en los contratos de obra (artículo 1996), en los aportes sociales (artículo 2084 inc. 1), en el patrimonio hereditario (artículo 1260) o en la liberación del deudor mediante consignación (artículo 1605). La distinción permite armonizar reglas que, leídas en clave puramente unitaria, se perciben como contradictorias: el riesgo se presenta como contingencia proyectada y distribuible; el peligro, como la expresión jurídica de la máxima según la cual las cosas perecen, en última instancia, para su dueño o para quien ha asumido de manera calificada la exposición.

D. Cargas probatorias, presunciones y técnicas de imputación

Ligado a lo anterior, la separación entre riesgo y peligro tiene una incidencia directa en la configuración de las cargas probatorias y el uso de presunciones. En situaciones conceptualizadas como riesgo, suele recaer sobre el demandante la carga de demostrar tanto la infracción del deber de cuidado como el nexo causal y la probabilidad relevante de daño, como ocurre paradigmáticamente en el daño contingente del artículo 2333. Por el contrario, en hipótesis de peligro, el sistema tiende a anticipar la protección y a aliviar la posición del potencial damnificado: el “peligro manifiesto” de incumplimiento del artículo 2348 N.º 2 habilita al acreedor para exigir fianza antes de que el incumplimiento se produzca; el peligro que grava el patrimonio del fiador (artículo 2350) impide contar con ciertos bienes como garantía suficiente; las acciones vinculadas a obras ruinosas o construcciones peligrosas permiten remover o modificar la fuente de peligro sin esperar a que el daño se consume. En estas situaciones, el peligro funciona como disparador de mecanismos probatorios y preventivos más favorables al afectado, lo que resulta difícil de justificar si se difumina la categoría en una noción genérica de riesgo.

E. Coherencia interpretativa del artículo 1550

Desde una perspectiva más amplia, la distinción proporciona una clave sistemática de lectura del Código Civil que permite reinterpretar reglas tradicionalmente tratadas como anomalías o “errores históricos”, especialmente en lo relativo al artículo 1550: el precepto solo traspasa al acreedor los riesgos propios del contrato (contingencias eventuales y estimables ex ante), pero no los peligros (amenazas graves, inmediatas o externas), que siempre corresponden al propietario. Esto corrige la injusticia advertida por la doctrina respecto de la teoría clásica de los riesgos y armoniza el sistema chileno con la dualidad título-modo. De este modo, el comprador asume riesgos previsibles, mientras que el propietario soporta los peligros propiamente tales.

F. reconstrucción sistemática del Código Civil

La articulación de las normas sobre riesgo (artículos 155, 271, 1441, 1550, 1792 N.º 22, 2116, 2003, 2328, 2333) y peligro (artículos 81 N.º 7, 406, 466, 604, 933, 935, 1035, 1053, 1260, 1605, 1826, 1852, 1996, 2084, 2089, 2216, 2288, 2348, 2350) revela una política legislativa implícita de graduación de la amenaza: el riesgo se admite y se administra; el peligro, en cambio, se contiene o se compensa. Esta lectura unitaria evita recurrir a explicaciones puramente historicistas o a imputaciones de descuido de Bello, permitiendo reconstruir la coherencia interna del sistema a partir de un uso técnico (aunque no declarado) de ambos conceptos.

G. Del “riesgo” al “peligro” en el artículo 2329: una clave para un régimen intermedio de responsabilidad

Finalmente, la distinción entre riesgo y peligro cobra una utilidad particular en la interpretación del artículo 2329 del Código Civil. La reconstrucción histórica de la norma, sus vínculos con las Siete Partidas y la supresión del término peligro en el Proyecto de 1853, sumados a los ejemplos que ofrece (disparo imprudente de arma de fuego, remoción de losas en la vía pública, acueducto o puente en mal estado en camino público), apuntan a que el precepto se apoya en la idea de actividades peligrosas o altamente riesgosas más que en la de riesgos ordinarios. Concebir el artículo 2329 como una regla especial de presunción de culpa asociada al desarrollo de actividades peligrosas o altamente riesgosas permite, por un lado, explicar por qué la jurisprudencia reciente lo ha aplicado precisamente en casos de riesgos calificados (exposición al asbesto, entornos laborales con electrificación altamente riesgosa, entre otros), y, por otro, situarlo como un régimen intermedio entre la responsabilidad subjetiva clásica y la responsabilidad estricta. En este contexto, el peligro o el alto riesgo no solo operan como descriptores fácticos de la actividad, sino como criterios normativos para elevar ex ante el estándar de diligencia exigible y, ex post, para justificar el alivio de las cargas probatorias del demandante. De este modo, la distinción entre riesgo y peligro deja de ser una sutileza terminológica para convertirse en un instrumento dogmático central en la ordenación de los deberes de cuidado y de la responsabilidad civil en el derecho chileno.

V. Conclusiones

1. En el uso común, riesgo refiere a una posibilidad futura de daño, mientras peligro expresa una amenaza grave o inminente. Aunque el Código Civil no define estos conceptos y la doctrina suele tratarlos como sinónimos, el legislador los emplea de forma diferenciada: el riesgo aparece en normas que regulan contingencias inciertas y distribuibles (artículos 155, 271, 1550, 1792-22, 2116), mientras que peligro se reserva para amenazas actuales o inminentes que justifican respuestas más intensas (artículos 81, 406, 466, 604, 933, 935, 1035 ss., 1605, 1826, 1852, 1996, 2084, 2216, 2288, 2348, 2350). La jurisprudencia, especialmente en la aplicación del artículo 2329, ha vinculado los “riesgos calificados” con verdaderas actividades peligrosas. Distinguir ambos conceptos permite comprender mejor la estructura del Código, pues influye en los umbrales de protección, en los niveles de diligencia exigibles, en la imputación de pérdidas y en la interpretación coherente de la responsabilidad civil.

2. En el Código Civil chileno, el riesgo se utiliza en sentido estricto para describir probabilidades futuras e inciertas de daño, propias del tráfico jurídico, sin exigir una amenaza inminente. Así ocurre en el riesgo de mala administración en la separación de bienes (artículo 155), el riesgo para los intereses del hijo en la emancipación judicial (artículo 271 N.º 3), el riesgo de pérdida en la entrega de cuerpos ciertos (artículo 1550), la asunción del riesgo de evicción (artículo. 1792-22) y el riesgo inherente al mandato (artículo 2116). A ello se suman nociones afines como contingencia, amenaza de ruina o amenaza de caída (artículos 1441, 2003, 2328 y 2333), que reflejan grados de exteriorización del riesgo y permiten activar remedios preventivos (remoción de objetos, acciones populares o responsabilidad del constructor) aun sin daño consumado. La constante legislativa muestra que riesgo siempre alude a eventualidades inciertas, dependientes de condiciones evaluadas ex ante, distinguiéndose de lo meramente posible (hipotético) y de lo contingente (vinculado a un estado de cosas actual), y se mantiene conceptualmente separado del peligro, reservado para amenazas inminentes o graves que el legislador trata con un régimen jurídico distinto.

3. En el Código Civil chileno, el peligro se reserva para describir una amenaza seria, concreta y elevada de daño, normalmente externa al sujeto, distinta del mero riesgo como contingencia calculable. Su uso se ordena en varios ejes: (i) como peligro inminente, que habilita la ruptura de reglas ordinarias por la urgencia de la situación (recalada en lugares prohibidos por naufragio o apresamiento, artículo 604; testamento verbal cuando la muerte es tan próxima que no hay tiempo para solemnidades, artículos 1035, 1037, 1046, 1053; retención del vendedor ante peligro inminente de perder el precio, artículo 1826; agencia oficiosa que solo responde por dolo o culpa grave si actúa para salvar de un peligro inminente, artículo 2288); (ii) como amenaza a la vida o integridad personal, que legitima intervenciones excepcionales (presunción de muerte por herida grave o peligro semejante, artículo 81 Nº7; privación de libertad del demente cuando su conducta genera peligro real para sí o para terceros, artículo 466); (iii) como amenaza al patrimonio o la solvencia, que activa mecanismos inmediatos de protección crediticia o de tutela (inversión del dinero del pupilo “sin peligro”, artículo 406; peligro manifiesto de incumplimiento por deterioro patrimonial del deudor, artículo 2348 Nº2; peligro que alcanza incluso a bienes no hipotecados del fiador sobreendeudado, artículo 2350; descubrimiento sobreviniente de la peligrosidad de la cosa depositada, artículo 2216; peligros inseparables de la gestión del socio, artículo 2089); (iv) como amenaza a la estabilidad estructural o a la seguridad material, que justifica medidas urgentes e incluso inapelables (variación de forma y dimensiones del edificio para precaver el peligro, artículo 933; peligro temido de construcciones o árboles, artículo 935, en relación con el artículo 549 Nº5 CPC); y (v) como criterio de imputación de la pérdida (“peligro de la cosa”), que fija quién soporta la destrucción o deterioro fortuito de un bien cuando no hay culpa: la consignación suficiente libera al deudor del peligro de la cosa (artículo 1605); el comprador puede asumir el peligro de la evicción (artículo 1852); en contratos de obra, el peligro de la cosa se traslada con la aprobación (artículo 1996); en los aportes sociales, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad-propietaria (artículo 2084); y en la sucesión, el heredero beneficiario asume el peligro de los bienes hereditarios (artículo 1260).

4. Sobre este trasfondo, el artículo 2329 se explica como una regla especial de presunción de culpa por actividades peligrosas o altamente riesgosas, cuyo fundamento se apoya en su historia legislativa (proyecto de 1853 y Siete Partidas) y en la jurisprudencia reciente: el precepto no duplica el artículo 2314 ni instaura responsabilidad objetiva, sino que construye una presunción de culpabilidad allí donde la actividad, por su peligrosidad ex ante (armas de fuego, obras en caminos, acueductos en mal estado, manipulación de sustancias o entornos riesgosos, etc.), convierte el peligro en eje estructural de imputación del daño.

5. La distinción entre riesgo y peligro en el Código Civil chileno permite graduar la protección jurídica y explicar soluciones que, sin ella, parecen dispersas. El riesgo alude a contingencias futuras y administrables, propias del tráfico ordinario, y opera con estándares de diligencia y distribución de cargas propios de la culpa leve y de la asignación convencional o legal de riesgos. El peligro, en cambio, designa amenazas graves e intolerables que justifican remedios excepcionales, estándares reforzados o atenuados según el contexto, y mecanismos probatorios y preventivos más favorables al afectado.

6. El artículo 1550 se vuelve coherente si se entiende que solo asigna al acreedor los riesgos (eventualidades previsibles del contrato), mientras que los peligros (amenazas graves o inminentes) siguen siempre a cargo del propietario. Así, el comprador asume riesgos proyectables, pero el dueño soporta los peligros reales de la cosa.

7. Esta distinción ordena reglas sobre diligencia, imputación de pérdidas, cargas probatorias y medidas anticipatorias, revelando una política legislativa implícita: el riesgo se gestiona; el peligro se contiene. Permite, además, reconstruir coherentemente el sistema y comprender que el artículo 2329 descansa en la noción de actividades peligrosas, lo que justifica su funcionamiento como régimen intermedio de responsabilidad, basado en presunción de culpa y estándares de diligencia elevados, especialmente en casos de alto riesgo.

Declaración de contribución de autoría CrediT

Felipe Diez Ringele: Conceptualización, metodología, investigación, recursos y redacción.

Implicancias éticas

Este estudio se elaboró a partir de una revisión bibliográfica y análisis doctrinario y normativo, sin involucrar investigación con seres humanos ni utilización de datos personales sensibles.

Financiación

El autor no declara fuentes de financiamiento.

Conflictos de interés

El autor declara no tener conflictos de interés en relación con la elaboración o publicación de este artículo.

Agradecimientos

El autor no declara agradecimientos.

Datos de investigación

El presente artículo se sustenta exclusivamente en fuentes bibliográficas, normativas y documentales de acceso público. No se generaron ni recopilaron datos cuantitativos o cualitativos originales, por lo que no existen conjuntos de datos asociados.

Bibliografía