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Concesiones mineras y el litio: Explorando tensiones legislativas y judiciales sobre su régimen jurídico

Mining concessions and lithium: Exploring legislatives and judicial tensions over its legal regime

Fernando Díaz González*

^*Universidad de Valparaíso, Chile.

(https://orcid.org/0000-0003-3213-5105)

© 2026, Universidad Católica de la Santísima Concepción. Este artículo se distribuye bajo los términos de la licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional (CC BY 4.0). Esto permite el uso, distribución y reproducción en cualquier medio, siempre que se dé el crédito apropiado a los autores y a la fuente original. Para más información, visite: https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.es

I. Introducción

En la última década, la minería del litio ha emergido como un sector estratégico debido a su papel en la transición energética global, la cual depende de la extracción y transformación de minerales críticos (como el litio) para ser utilizados en diversos rubros relativos al almacenamiento de energía y la electromovilidad.¹ Especialmente, se espera que las baterías de iones de litio, conocidas por su alta densidad energética, contribuyan a mitigar la contaminación del aire causada por la quema de combustibles fósiles y hagan que la energía renovable sea más viable y asequible.² Por otro lado, dada la alta concentración económica de este mineral en varios salares de la región andina del norte de Chile,³ cerca del 41% de las reservas mundiales,⁴ el país se ha situado como un actor cada vez más relevante en la minería del litio a nivel global.

Como consecuencia, el litio ha despertado un gran interés en la agenda político-legislativa de Chile y se plantea como la “nueva oportunidad” para consagrar un aprovechamiento sustentable de los recursos minerales (a diferencia de los ciclos pasados en la minería del salitre y el cobre).⁵ En ese contexto, Chile ha asumido el desarrollo de esta industria como una política de Estado a través de la Estrategia Nacional del Litio (en adelante, ENL), una política de fomento que, entre otros aspectos, descansa en la alta rentabilidad de la explotación de litio y la condición de no ser concesible del mismo, explotación que en su defecto se llevaría a cabo especialmente a través de los Contratos Especiales de Operaciones de Litio (en adelante, CEOLes), al permitir -según se indica en el texto de la estrategia- una relación de beneficio mutua los intereses público-privado.⁶

Bajo aquel contexto, uno de los principales debates es el régimen jurídico del litio y si debiera ser un mineral concesible o no. Dicha discusión, si bien apunta a un problema legal más que constitucional,⁷ hunde sus bases en la regulación sobre recursos minerales que contiene el texto fundamental. La Constitución Política de la República de Chile (en adelante, CPR), en el denominado “estatuto constitucional de la propiedad”,⁸ dedica los párrafos del 6º al 10º del artículo 19 Nº24 a los recursos minerales, en lo que se conoce como “propiedad minera” o “dominio público minero”, dependiendo del autor que se consulte.⁹ En particular, en los incisos sexto y siguientes del artículo 19 N°24, la CPR se ocupa de regular el dominio del Estado sobre las minas, y los derechos correlativos de quien aprovecha la riqueza mineral.¹⁰ Principalmente, establece un régimen en el que, si bien el Estado tiene el dominio de las minas (incluyendo los salares), entrega a la ley la determinación de qué sustancias pueden ser objeto de concesión de exploración o explotación minera (inciso 7°), estableciendo marcadas diferencias entre ambos estatutos.¹¹

El esquema de concesiones mineras a particulares, implica que serán constituidas a través de resolución judicial, poseyendo las concesiones de explotación (o pertenencias) un carácter indefinido en el tiempo, y tuteladas en plenitud por el derecho de propiedad.¹² Dicha configuración sería “el eje constitucional de un sistema que ampara con estabilidad las cuantiosas inversiones necesarias en esta área”,¹³ y cuya arquitectura legal se encuentra en el Código de Minería (en adelante, CMi) de 1982 y la LOC de Concesiones Mineras (en adelante, LOCCM) de 1981, bajo el diseño legal de la “concesión plena” del entonces ministro de minería José Piñera. Aquel exministro, en su libro “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, describe el fundamento detrás de este diseño legal, señalando el contexto en el cual esta se diseñó (a principios de 1980, durante la dictadura chilena) que “la aplicación al caso de la concesión minera requería que el derecho de concesión involucrara el derecho a explotar y “continuar” explotando la mina, y así lo establecimos”.¹⁴

Así el diseño de las concesiones plenas descansa, en palabras del propio Piñera, en poseer “todos los atributos jurídicos necesarios para garantizar al inversionista privado y también para resguardar el interés nacional”,¹⁵ y estaría caracterizada por al menos cuatro elementos claves: está protegida por el derecho de propiedad, la eventual expropiación sólo puede hacerse con una justa indemnización, es un derecho de duración indefinida, no tiene plazo determinado por ley, su conservación depende del pago de una patente anual, y -lo más destacado por su autor- no depende del poder político, “su nacimiento, subsistencia y extinción están entregadas al Poder Judicial” en cuyo proceso el juez “sólo reconoce la existencia del derecho que otorga el descubrimiento”.¹⁶ En este sentido, el diseño establecido por la LOCCM en conjunto con el CMi implica que, aunque el Estado es el dueño de todas las minas, la exploración y explotación se otorgan en concesión a privados, que pueden tener acceso a los minerales obteniendo una concesión otorgada por un tribunal ordinario de justicia y sin participación de un órgano administrativo especial responsable de otorgarlas,¹⁷ y establece explícitamente el carácter perpetuo de las concesiones.¹⁸

Asimismo, el régimen de la “concesión plena” no ha estado exento de críticas, sobre todo desde el punto de vista del interés público en el recurso mineral. Para Vildosola Fuenzalida, la fuente y matriz de la concesión minera plena descansaría en una especie de dominio subsidiario del Estado,¹⁹ lo cual, según explica García Machmar, justifica que el Estado tiene un “dominio transitorio”, es decir, que tiene como único objeto desprenderse de él y entregárselo al privado por una concesión plena.²⁰ En un sentido similar, Nacif explica que durante la discusión de la regulación del dominio público en el contexto de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (en adelante, CENC), pese a que en principio primó la voluntad del sector nacionalista del Ejército, parte importante del sector minero privado, a través de la regulación legal en la LOCCM y el CMi, “consiguió que pasara a ser administrado por los tribunales ordinarios de justicia, con el objetivo de anular todo tipo de “discrecionalidad política” en la adjudicación de los yacimientos públicos”.²¹

En la vereda opuesta se encuentra el régimen de las sustancias o minerales no concesibles (como el litio), pues tienen un régimen jurídico con un diseño constitucional y legal menos absoluto en términos de propiedad y aprovechamiento privado. Al respecto, la CPR preceptúa en el inciso 10° del artículo 19 Nº24 que existen tres modalidades para su exploración y explotación: por el Estado o por sus empresas; por concesiones administrativas y por CEOLes; quedando el origen de su otorgamiento en manos del gobierno o la administración del Estado, es decir, el poder político-administrativo. Respecto de la naturaleza jurídica de los CEOLes, se afirma que es claramente contractual, con altas dosis de discrecionalidad (que no es arbitrariedad), dado que se decide individualmente de acuerdo con cada proyecto y negociación.²² Sin embargo, como bien señala el profesor Rojas Calderón, tiene un régimen jurídico precario, prácticamente de reenvío a partir de lo que existe en materia de explotación petrolífera, y con prescripciones de carácter constitucional que derivan todo a un decreto supremo.²³

En ese sentido, desde el punto de vista de su otorgamiento, la diferencia principal entre las concesiones del inciso 7° y las concesiones administrativas o CEOLes que estos últimos dependen para su constitución de la discrecionalidad presidencial o administrativa, mientras que las primeras se constituyen a través de resolución judicial. Así, se ha dicho que aquella diferencia resalta “un régimen jurídico más liberal, objetivo y reglado respecto de las sustancias concesibles, y un régimen de mayor intervención del Estado y de discrecionalidad administrativa más amplia respecto de las sustancias no concesibles”.²⁴ Conforme explica García Machmar, “mientras los títulos sobre las sustancias minerales “concesibles” son concesiones judiciales, es decir completamente reglados, los títulos sobre las sustancias minerales “no concesibles” son concesiones administrativas reguladas por decreto supremo “en cada caso”, es decir, casi completamente discrecionales”.²⁵ Ahora bien, el mayor o menor alcance de los títulos reglados frente a los títulos discrecionales no fue una determinación constitucional, sino que de la LOCCM, la que debía señalar “qué sustancias minerales”, de las que son parte del dominio público, son concesibles.²⁶

En el caso del litio existe además un régimen especial para su explotación por titulares históricos de concesión minera amparados por la legislación vigente previa al Decreto Ley N°2.886 de 1979, el primer instrumento legal que otorgó al litio el carácter de sustancia no concesible. En ese sentido, dicho Decreto Ley establecería la “reserva general del litio en favor del Estado”,²⁷ la cual también está consagrada en la LOCCM y el CMi. Rojas señala que hoy esa “reserva” se concreta en la in-concesibilidad, quedando solamente el régimen especial de asignación de derechos de uso y aprovechamiento de litio por vía administrativa.²⁸

La regulación jurídica del litio del Decreto Ley N°2.886 implicó también la consagración de una excepcionalidad respecto del régimen actual no reglado,²⁹ permitiendo que, pese a ser un recurso reservado al Estado desde 1979, paradójicamente las dos principales entidades que explotan litio son dos de las compañías transnacionales más grandes en el área de explotación del litio.³⁰ Ello es así ya que en la actualidad existen pertenencias de litio (propiedad minera establecida previo a 1979).³¹ cuyos titulares pueden explotar el mineral sin requerir de un CEOL, correspondiendo aquellas a CODELCO en el Salar de Pedernales y CORFO en el Salar de Atacama, y son explotadas mediante contratos de arrendamiento con SQM Salar y Albermarle S.A., los que tienen vigencia hasta 2030 y 2044.³²

Lo anterior se explica porque el Estado chileno en 1979 designó al litio como un “mineral estratégico” con el objetivo de ejercer un mayor control sobre la extracción de litio, particularmente por su relevancia en la fabricación de armas nucleares.³³ Para resguardar los salares, el Decreto Ley N°2.886/79 impuso limitaciones sobre todas las futuras concesiones. En la práctica, luego de unos años, esta regulación derivó en un “monopolio virtual” para los titulares de contratos de arrendamiento sobre las concesiones definidas con anterioridad a la designación estratégica.³⁴ En el caso de Albemarle, ya operaba en el desierto de Atacama al momento del mencionado Decreto Ley, por lo que fue incorporada al régimen bajo la figura de derechos adquiridos.³⁵ En cuanto a SQM, dado que CORFO cuenta con pertenencias mineras en el Salar de Atacama, en las cuales se obtuvo la concesión de litio antes de la entrada en vigor del Decreto Ley N°1.979, tiene en arriendo parte de estas pertenencias a SQM, y por contrato, está imposibilitado de arrendar o explotar para sí el resto de las pertenencias.³⁶

Atendiendo este contexto, la pregunta indagatoria de este artículo se concentra en: ¿Qué está en juego detrás de la discusión sobre si el litio debiera ser o no un mineral susceptible de concesión minera? En respuesta a esta interrogante, habiendo ya introducido el contexto histórico-jurídico del régimen del litio y su actual relevancia, el objetivo principal de lo que sigue del trabajo es identificar y sistematizar las implicancias político-jurídicas ante un eventual cambio de régimen aplicable al litio. Para ello, se plantea como hipótesis central que una transición legal hacia la concesibilidad plena del litio implicaría la pérdida de control estratégico por parte del poder político-administrativo, trasladando el poder de decisión sobre la concesión del recurso al poder judicial, causando un riesgo de exclusión de las comunidades indígenas del proceso de otorgamiento y transformando el modelo fiscal vigente. Para evaluar esta premisa, a partir de la metodología presentada en la sección que sigue, se revisan los proyectos de ley presentados sobre este asunto en las últimas dos décadas, así como ciertos casos judiciales recientes que ilustran las problemáticas e intereses en disputa.

II. Aproximación metodológica y corpus de análisis

En virtud de la pregunta indagatoria, el corpus analizado se estructura en base a las últimas dos etapas de la gobernanza del litio desarrolladas por Poveda,³⁷ lo que incluye: proyectos de ley presentados entre los años 2005 y 2024, cuyas presentaciones coinciden con las etapas denominadas de “hallazgo del litio” y “auge del litio”; y sentencias dictadas en el ciclo del auge del litio, por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional dictadas en los últimos seis años y que versan sobre el derecho a la consulta indígena, el régimen fiscal del litio y la legalidad de los CEOLes.

Estos puntos se abordan desde el análisis de contenido como método principal de investigación, el cual constituye una herramienta que opera “en el examen del Derecho como fenómeno político-social que solo puede ser comprendido en su progreso, la valoración crítica de las normas jurídicas, así como la apreciación del componente axiológico que le subyace”.³⁸ En ese sentido, la técnica principal es la investigación secundaria, utilizada para examinar los boletines legislativos y la jurisprudencia, así como la revisión de literatura especializada.

Para el examen de los boletines legislativos, se establecieron criterios de selección y exclusión de carácter temporal y temático. El único criterio de inclusión fue considerar los proyectos de ley presentados estrictamente durante los dos últimos ciclos mencionados (“hallazgo” y “auge”), abarcando el periodo 2005-2024, excluyendo iniciativas previas que no abordaban un cambio de régimen o su fortalecimiento.

Respecto a la jurisprudencia, se aplicaron criterios similares de especificidad temática y jerárquica. La selección se restringió a sentencias emanadas de los máximos tribunales de justicia (Corte Suprema y Tribunal Constitucional), excluyendo fallos de instancias inferiores que no llegaron a estas sedes. Asimismo, se aplicó un criterio de selección material estricto, incluyendo únicamente aquella jurisprudencia que versara sobre el régimen jurídico del litio, la validez o nulidad de los CEOLes, o conflictos sobre concesiones mineras ya vigentes vinculadas al litio. Cabe destacar que la muestra jurisprudencial resultante coincide de facto con la etapa del “auge del litio” (2018 en adelante), evidenciando la judicialización del recurso en el periodo más reciente.

A. Análisis de las tensiones legislativas y judiciales

1. Tensiones por el estatuto jurídico del Litio en actuales Proyectos de Ley en Chile

En la actualidad, existen cerca de 20 proyectos de ley, ya sean de reforma constitucional o legal, vinculados al régimen jurídico del litio y a la regulación de su explotación, todos los cuales han tenido origen en mociones parlamentarias.³⁹ La gran mayoría de estos proyectos busca que se refuercen el dominio público del litio y su carácter no concesible, mientras que un porcentaje minoritario (pero más reciente) persigue un cambio de régimen y que pase a ser un mineral susceptible de concesión minera. En especial, cobran relevancia las etapas de la gobernanza del litio presentadas por Poveda,⁴⁰ dado que es posible encontrar que los objetivos de los proyectos presentados han ido mutando e intensificándose a medida que avanzan estas etapas, tal como puede observarse en las siguientes tablas.

Tabla N°1:

Proyectos de ley en el periodo “hallazgo del litio” (2004-2013)⁴¹

En la tabla 1 están los boletines presentados en el periodo de 2007 a 2012, coincidiendo con la etapa de gobernanza “hallazgo del litio”. De los ocho proyectos presentados en ese período, solamente uno persigue eliminar su estatus no concesible, a saber, el boletín N°6941-08 del año 2010. Dicho proyecto, entre sus fundamentos, destacó buscar “abrir el mercado, declararlo como un mineral concesible y regular una efectiva y adecuada explotación del mismo, ya sea por inversionistas nacionales o extranjeros”.⁴²

En paralelo, los siete proyectos restantes en el mismo periodo tienen fines diametralmente opuestos, y pueden agruparse en proyectos que buscaban: declarar de interés nacional el litio y reservar al Estado su exploración y explotación, y, además, fortalecer el carácter de mineral no concesible y estratégico del litio con jerarquía constitucional. Así, en el periodo se encuentra un cúmulo de proyectos de ley que buscan consagrar la no concesibilidad del litio, ya sea modificando la Carta Fundamental en el artículo 19 N°24 inciso 7° para incluir al litio entre sustancias no concesibles, o reservando su uso al Estado (Boletines N°6.781-07, 8299-08 de 2012, y 10168-07 del 2012), o bien declaran no susceptible al litio dada su relevancia nacional al tratarse de un material atómico o radioactivo (boletín N°5655-08 de 2007 y boletín N°6781-07 de 2009). Además, en el caso específico del boletín N°8247-07 del 2012, se buscó obligar al ejecutivo a solicitar autorización parlamentaria previa para suscribir CEOLes, incorporando al legislativo como un actor en el proceso contractual minero.

Tabla N°2:

Proyectos de Ley en el periodo “auge del litio” (2014- presente)⁴³

En el periodo inmediatamente posterior, esto es, en el “auge del litio” (desde el 2013 en adelante), se aprecian interesantes matices en los proyectos de ley presentados. Como se muestra en la tabla N°2, de los diez proyectos, sólo tres buscan derogar la no concesibilidad del litio. Estos, a su vez, corresponden a los tres últimos proyectos presentados en el Congreso Nacional de Chile sobre esta materia.

Así, se aprecian siete proyectos que mantienen la tendencia presentada en la tabla 1 en lo relativo a declarar de interés nacional del litio y fortalecer su carácter estratégico y no concesible, ya sea en jerarquía legal o constitucional (boletines N°10168-07 del 2015 y 10638-08 del 2016), pero, además, en los proyectos presentados desde el 2015 hay nuevos matices. Tal es el caso de aquellos que buscan facultar al Estado para participar en la exploración y en la explotación del litio a través de empresas públicas o una nueva empresa nacional (boletines N°11261-07 del 2017, 11903-07 y 12173-07 del 2018, y 12832-07 del 2019). Sumado a que un grupo de parlamentarios presentaron en el 2023 el boletín N°16.053-07 que modifica el artículo 19 N°24 inciso 10° para incorporar un grado de participación de los pueblos indígenas en la propiedad o administración de los yacimientos que señala aquél inciso, relativos a sustancias no concesibles, y las formas específicas en que se desarrolla su exploración y explotación, como los CEOLes.

En el caso de los proyectos más recientes, los tres últimos apuntan directamente a cambiar el régimen jurídico del litio a un mineral susceptible de concesión minera. Así, se encuentran aquellos que buscan, por medio de modificaciones legislativas al CMi y a la LOCCM, permitir que el litio sea concesible (boletines N°16.117-08 y 16.778- 0 de 2023). Sumado a este intento de derogar la no concesibilidad por reformas legales, el último proyecto busca constitucionalizar la concesibilidad del litio a través de un régimen especial. Se trata del boletín N°16. 785-07 de 2024, el cual busca modificar la CPR en lo relativo a la exploración y explotación del litio, incorporando un nuevo inciso undécimo, para que este mineral pueda ser entregado en concesión a empresas privadas, según señala, “de conformidad a lo establecido en una ley especial que regulará el procedimiento pertinente”.⁴⁴

Bajo lo anterior, es posible observar que en las últimas dos décadas se han presentado proyectos de ley con marcadas posiciones contrapuestas, revelando tensiones legislativas sobre la concesibilidad del litio. Si bien tanto en el periodo del hallazgo como en el auge del litio la mayoría busca mantener su carácter actual de mineral no concesible, los últimos persiguen consagrarlo como un mineral concesible, tanto por vía de la reforma legal como constitucional.

2. Estudio de casos ante la Corte Suprema

Las principales causas que han sido sometidas a la jurisdicción de la Corte Suprema (“la Corte”) en torno al litio y su régimen jurídico han abarcado un periodo coincidente con la etapa del auge del litio (2014 - presente). Estas se insertan en un periodo de la minería de litio en el salar de Atacama que ha dado lugar a “ciclos de conflictos, activismo social y procesos de negociación, que delinean claramente la interrelación entre la gobernanza mineral y los procesos de participación social”.⁴⁵ En particular, se trata de seis causas que directa o indirectamente han versado sobre el asunto de la inconcesibilidad.

Como muestra la tabla N°3, a excepción de la causa rol 13.228-2022, la gran mayoría corresponden a impugnaciones que comunidades indígenas han presentado por concepto de consulta indígena durante la tramitación de proyectos mineros de litio. En ese sentido, dan cuenta del estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la consulta indígena, cuyos contornos han sido definidos principalmente en sede de recurso protección.⁴⁶ A continuación, e revisan en orden cronológico, primero las causas sobre recursos de protección y luego la única causa sobre casación en el fondo.

Tabla N°3:

Tensiones judiciales por el litio ante la Corte Suprema⁴⁷

La primera corresponde a la causa rol 25.142-2018, la cual enfrentó al Consejo de los Pueblos Atacameños contra CORFO y SQM, impugnando contratos de 2018 que renovaban el arrendamiento entre ambas entidades y ampliaban la cuota de explotación de litio en el Salar de Atacama. Alegaron vulneración del Convenio 169 de la OIT en lo relativo a la omisión de consulta previa, pese a afectar territorios ancestrales y recursos hídricos, invocando los numerales 2°, 8° y 24° del artículo 19 CPR. La Corte rechazó el recurso fundamentando que los contratos derivaban de una conciliación arbitral y no de un acto administrativo, y resolvió que no existía amenaza inminente, pues la modificación contractual no alteraba las autorizaciones ambientales vigentes, no siendo la acción de protección la vía idónea para debatir la validez de los contratos.⁴⁸

Posteriormente, en la causa rol 154.694-2020, recurre Elena Rivera o junto a otros habitantes de la cuenca del Salar de Maricunga, impugnando la negativa del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) de Atacama a abrir un proceso de participación ciudadana (PAC) en la evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto “Exploración Salar de Maricunga” de Codelco. En particular, alegó que, pese a reconocer externalidades negativas del proyecto, el SEA interpretó restrictivamente el requisito de “beneficios sociales” del artículo 30 bis de la Ley Nº19.300 excluyendo injustificadamente la PAC, lo cual habría vulnerado los numerales 2° y 8° del artículo 19 CPR. Por su parte, el SEA defendió su decisión, argumentando que el proyecto no generaba “beneficios sociales” para las comunidades y que la vía idónea era impugnar en el Tribunal Ambiental. La Corte acogió el recurso de protección, revocando la sentencia apelada, y ordenando al SEA iniciar la PAC. Entre sus fundamentos, consideró que el proyecto sí genera beneficios sociales (como empleo local o mejora de caminos), lo cual permitiría aplicar al caso el artículo 4 de la Ley Nº19.300 que exige facilitar la PAC, siendo la negativa del SEA ilegal.⁴⁹

Recientemente, en el 2022, la Corte falló dos causas presentadas por las comunidades indígenas Colla y Atacameña (o Lickanantay) contra el Ministerio de Minería por la licitación de un CEOL en el Salar de Atacama. Se trata de las causas roles 99-2022 y 8.507-2022 por apelación de protección presentadas por ambas comunidades contra el Decreto N°23 del Ministerio de Minería que impulsaba una licitación de litio para otorgar un CEOL, alegando que faltó consulta previa. En la primera causa, la Corte falló a favor de las comunidades, revocando las sentencias de la Corte de Apelaciones de Antofagasta y dejando sin efecto el Decreto Supremo Nº23, esto es, derogándolo, subrayando que la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y que su omisión constituye una acción ilegal y arbitraria que vulnera la garantía del artículo 19 N°2 CPR,⁵⁰ mientras que la segunda revocó la adjudicación del CEOL señalando que el proceso carecía de fundamento legal tras la invalidez del Decreto Nº23 por la causa anterior.⁵¹

Los efectos políticos de estas dos últimas sentencias de la Corte fueron inmediatos, y pueden observarse en los fundamentos de algunos de los recientes boletines legislativos analizados en la sección anterior. El boletín N°16.785-07 del 2024 que busca constitucionalizar el litio como mineral concesible, en parte de sus fundamentos se refiere a estas causas para ejemplificar la necesidad de un cambio de régimen dadas las consecuencias del actual que desaceleran el crecimiento y la inversión en litio,⁵² y paradójicamente, también se invocaron para justificar la necesidad de incorporar la participación de pueblos indígenas en la administración y/o propiedad de yacimientos entregados en CEOLes, en el boletín N°16.053-07 del 2023.⁵³

Curiosamente, en la última causa asociada a este asunto, rol N°10.455-2023, la Corte fallaría rechazar la apelación del recurso, confirmando la sentencia apelada de la Corte de Apelaciones de Coquimbo. En aquel caso, la controversia se suscitó por la dictación de dos decretos en el 2018 y 2019 que aprobaron un CEOL entre el Estado y la empresa Salar de Maricunga SPA para la exploración y explotación de litio. La comunidad Colla Pai-Ote alegó que aquél salar es territorio ancestral utilizado para ganadería trashumante, ceremonias sagradas y subsistencia, y que el CEOL afectaría su forma de vida, prioridades de desarrollo y recursos hídricos, incumpliendo el Convenio 169 de la OIT en lo relativo a que exista consulta previa, invocando el artículo 19 N°2 CPR. Sin embargo, la Corte rechazó el recurso por extemporaneidad, dado que se interpuso más de cuatro años después del primer decreto.⁵⁴ Si bien son varios los elementos cruciales que resaltan estas controversias, es de especial relevancia para este artículo cuestionar en qué situación quedarían los derechos de consulta previa de las comunidades indígenas en caso de prosperar el cambio de régimen del litio. Lo anterior no es baladí, pues en el actual esquema de procedimiento concesional no es posible realizar consulta indígena,⁵⁵ lo cual ha sido fuertemente criticado como un incumplimiento del Estado de Chile respecto de su obligación establecida en el artículo 15 N°2 del Convenio 169.⁵⁶ Gran parte de la jurisprudencia ha entendido que no es necesaria la consulta por tratarse de resoluciones judiciales -y no administrativas- que escapan de su alcance.⁵⁷ Al respecto, la única sentencia en dónde se ha admitido consulta indígena en concesiones mineras ha sido el fallo rol Civil-297-2020 de la Corte de Apelaciones de Temuco, el cual, si bien es histórico, no deja de ser aún un caso aislado.⁵⁸

Finalmente, el único caso identificado sobre el régimen del litio que no versa sobre consulta indígena es la causa rol N°13.228-2022, cuya controversia se basa en la posibilidad de los particulares para la explotación de litio.⁵⁹ Se trata de un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Fisco de Chile contra una sentencia que declaró la constitución de servidumbres mineras a favor de Simbalik Group Inversiones para explotar litio en el Salar de Maricunga, pese a que sus concesiones mineras -constituidas en 1936 bajo el CMi de 1932 y no el de 1983- solo autorizaban la extracción de cloruro de sodio. En ese sentido, el Fisco argumentó que las concesiones de Simbalik no incluyen el litio, pues se trata de una sustancia reservada al Estado desde 1979 por el Decreto Ley N°2.886, cuyo artículo 5° solo exceptúa de la reserva estatal a concesiones anteriores a 1979 que hayan sido constituidas específicamente sobre litio o sobre sustancias metálicas no concesibles, siendo el cloruro de sodio una sustancia no metálica. Por su parte, Simbalik argumentó que bajo el CMi de 1932 se incorporan todas las sustancias no concesibles, incluyendo el litio. La Corte decidió rechazar el recurso de casación, argumentando que el Fisco no alegó en su contestación -en primera instancia- que las concesiones de Simbalik no permitían explotar litio, y solo lo hizo en la apelación, por lo que era una defensa extemporánea que no puede fundar la casación.⁶⁰

De todas formas, el fallo no estuvo exento de tensiones, pues el ministro Blanco votó en contra de la decisión, señalando que las concesiones de cloruro de sodio nunca incluyeron litio y no correspondería haber aplicado el artículo 1° transitorio N°5 del CMi de 1983, pues el litio ya estaba reservado al Estado desde 1979.⁶¹ El fallo en ese sentido evita resolver el fondo del conflicto, en torno a si el litio puede explotarse bajo concesiones mineras antiguas de cloruro de sodio, priorizando los requisitos de la casación y dejando abierta la puerta a futuros litigios sobre el litio y su explotación en concesiones mineras constituidas pre-1979.

3. Estudio de casos ante el Tribunal Constitucional

En esta sección nuevamente cabe resaltar la correlación entre el aumento de conflictividad judicial sobre el estatuto constitucional y legal del litio en el periodo del “auge del litio” (desde 2014).⁶² Así, de las seis sentencias del Tribunal Constitucional (“TC”) disponibles en su base de datos sobre recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,⁶³ las últimas cuatro son del año 2019 y 2020, coincidiendo con la etapa señalada.

Tabla N°4:

Tensiones por el litio ante el Tribunal Constitucional ⁶⁴

La causa más antigua indicada en la tabla N°4, rol N°4.716 del 2019, involucró a seis sociedades legales mineras que explotan sustancias concesibles (potasio, boro, magnesio) en el Salar de Maricunga, las que recurrieron en contra del Ministerio de Minería, por la celebración de un CEOL con CODELCO y su filial Salar de Maricunga SPA, es decir, con una empresa del Estado. Las sociedades alegaron que aquello vulnera el derecho a la igualdad del artículo 19 N°22 CPR al excluirlas de un proceso de licitación para operar el litio, privilegiando a una empresa estatal sin justificación, y el derecho de propiedad del artículo 19 N°24 CPR al obligarlas a separar y entregar el litio (sustancia no concesible) a un tercero (Salar de Maricunga SPA), limitando su explotación de sustancias concesibles. En ese sentido, impugnaron el artículo 9° del CMi que permite al Estado exigir a los productores separar sustancias no concesibles (como el litio) de los productos mineros y entregarlas al Estado o enajenarlas por su cuenta, y el artículo 16 de la LOCCM, al establecer que la concesión minera no otorga derechos sobre sustancias no concesibles, las cuales pueden ser tomadas por el Estado. Por su parte, el Ministerio y CODELCO se respaldaron argumentando que el litio es una sustancia no concesible reservada al Estado por interés nacional a partir del Decreto Ley N°2.886/1979, por lo que el Estado puede explotarlo directamente o mediante contratos sin requerir licitación conforme el artículo 19 N°24 CPR.

Frente a esta controversia, el Tribunal Constitucional desarrolla varios razonamientos vinculados con el régimen del litio. En sus considerandos, declara que, diferencia de lo que ocurre con los hidrocarburos líquidos o gaseosos (exceptuados de concesión en el artículo 19 N°24 CPR), la in-concesibilidad del litio es de origen legal y no constitucional.⁶⁵ Enseguida, resolvió rechazar el requerimiento, considerando que el artículo 9° del CMi no es decisivo para resolver la gestión judicial pendiente, ya que esta cuestiona la legalidad de la licitación del CEOL y no la aplicación concreta de la norma impugnada, no demostrándose una conexión que vulnere los derechos alegados.⁶⁶ Además, declaró que es una sustancia no concesible reservada al Estado, que puede explotarla mediante CEOLes sin que exista una obligación de licitar en la actual regulación, y sobre el derecho de propiedad, resaltó que las concesiones mineras solo otorgan propiedad sobre sustancias extraídas, no sobre el suelo en el cual el mineral se extrae.⁶⁷

Las siguientes causas indicadas en la tabla N°4 se tratan de tres recursos de inaplicabilidad interpuestos por SQM Salar S.A. contra el Servicio de Impuestos Internos (SII) y fueron falladas conjuntamente. La controversia versó sobre el régimen fiscal-tributario de la explotación de litio, respecto del artículo 64 bis de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) que establece un impuesto específico a la actividad minera (IEM). SQM argumentó que el SII ha vulnerado la reserva legal tributaria del artículo 19 Nº20 CPR al aplicar un tributo sin base legal, extendiendo el IEM a la explotación del litio, a pesar de que esta sustancia no es concesible. Además, afirmó que la decisión del SII genera inseguridad jurídica y un trato arbitrario, al imponer el impuesto a SQM, mientras que otros actores que explotan el litio mediante CEOL no están gravados. Por su parte, el SII argumentó que el litio explotado por SQM, en virtud de contratos de arrendamiento con CORFO, sí se encuentra sujeto al IEM, pues la empresa actúa como explotador minero bajo el régimen de concesión minera establecido previo a 1979, por lo que cumple con las condiciones para ser gravada. Además, afirmó que la controversia es de legalidad, no existiendo vulneración del principio de legalidad tributaria ni de los derechos de igualdad ante la ley, dado que la situación de SQM es excepcional y no comparable con la de los CEOLes. El Tribunal Constitucional, habiéndose producido empate, rechazó el requerimiento en las tres causas.⁶⁸

De los razonamientos del Tribunal Constitucional sobre el régimen jurídico, destaca que, aunque la CPR no menciona específicamente al litio, sí otorga al Estado el dominio exclusivo sobre todas las minas y encomienda a la ley la determinación de las sustancias concesibles. En ese sentido, señala que, pese a que el litio ha sido declarado no concesible por la LOCCM y el CMi, el Decreto Ley N°2.886/1979 mantiene concesiones anteriores, lo que crea un conflicto de legalidad, pues el SII interpreta que estas concesiones permiten gravar a SQM Salar con el IEM.⁶⁹ En ese sentido, remarca que, en términos de comparación entre explotadores de litio, se distingue entre aquellos con concesiones históricas, como SQM, y los nuevos explotadores bajo CEOL, quienes no estarían sujetos al IEM.⁷⁰

Los resultados permiten comprender algunas de las problemáticas en juego frente a la discusión sobre la concesibilidad del litio.

Los boletines legislativos demuestran una evolución en los fundamentos de distintos proyectos de ley, caracterizados por una polarización entre aquellos que buscan reforzar el régimen no concesible del litio versus aquellos que buscan exactamente lo contrario. Dicha polarización ha tenido una mutación a través de los dos últimos ciclos de gobernanza del litio, mientras en la etapa del “hallazgo del litio” predominan iniciativas para reforzar su carácter estratégico, no concesible y su reserva estatal, en el auge del litio, especialmente en los últimos tres años, emergen propuestas para transformarlo en un mineral concesible, argumentando agilización de inversiones y mayor recaudación fiscal a través del IEM.

El estudio de casos ante la Corte Suprema ilustra problemáticas en juego gatilladas por el aumento en intensidad y escala del activismo social contra la minería del litio,⁷¹ sobre todo en la etapa actual de auge del litio. En dicha etapa, han existido tensiones en relación con el derecho a la consulta de comunidades indígenas en el norte de Chile, llegando incluso a anular decretos supremos de CEOLes a través del recurso de protección. En paralelo, los casos ante el Tribunal Constitucional ilustran las actuales problemáticas de la regulación del litio y su no concesibilidad, en particular la reserva estatal para explotar el mineral sin obligación de licitación, así como su regulación especial pre-1979, que ha permitido su explotación por concesiones históricas arrendadas a SQM y Albemarle, lo cual tensiona su régimen fiscal-tributario, evidenciando beneficios que los actores involucrados en la exploración y explotación pudieran obtener o perder en caso de un cambio de régimen.

Bajo ese contexto, lo que está en juego con la concesibilidad es si se aplica al litio el modelo de “concesión plena”, diseñado como respuesta a las reformas nacionalizadoras y sustentado en promover inversión extranjera en la explotación de los minerales concesibles, lo cual en términos prácticos significa entregar a los concesionarios un derecho perpetuo de exploración y explotación otorgado por resolución judicial, sin participación local ni político-administrativa. En ese sentido, un cambio de régimen implicaría que la explotación de litio en Chile adopte un modelo que llevó a la máxima expresión el carácter reglado y perpetuo de las concesiones de explotación, desequilibrando la protección de los intereses en juego en desmedro del interés público⁷² y asemejándose a un “régimen de extracción en el que el Estado, en su capacidad administrativa y autoritativa, otorga a las empresas privadas titularidad sobre los recursos a perpetuidad”.⁷³

El panorama, así, puede observarse con dos posturas tensionadas. La concesibilidad, bajo el régimen de concesión plena significa que se le aplica el IEM, lo que permitiría gravar la explotación de litio con el propósito de aumentar ingresos fiscales, tal como sucede actualmente con el cobre. Ello además estaría amparado en que la concesión minera es entregada por vía judicial, lo cual resultaría en un estímulo de certeza para la inversión extranjera en este rubro. Sin embargo, estos argumentos presentan antagonismos. Las posturas que buscan reforzar su carácter no concesible apuntan a que, al excluir el poder político-administrativo de su otorgamiento, entregándoselo al juez, se debilita la reserva estatal de este mineral, lo cual, en cierto modo, implica debilitar el sentido estratégico del mismo. A ello se suman dos efectos que la concesibilidad causaría, por un lado, profundizar la exclusión de las comunidades indígenas en el proceso de otorgamiento de concesiones mineras -pues no contemplan consulta indígena-, lo que pese a tensiones, ha sido posible en el actual régimen, y por otro, una posible pérdida de sentido de la actual ENL al no poder articularse en CEOLes bajo el paradigma de la cooperación público-privada.

A nivel de doctrina, por cierto, estas posturas también se ven tensionadas. Por un lado, hay autores que han planteado que, más allá de un cambio de régimen a mineral concesible, en este punto, lo clave es fortalecer el precario régimen de los CEOL, dotándoles de un genuino régimen jurídico, más cuando una parte importante de la ENL se asienta sobre alianzas público-privadas que requieren tener certeza para poder hacer sus inversiones.⁷⁴ Mientras que, por otro lado, hay autores que critican la discrecionalidad de los CEOL al carecer de un sistema de criterios públicos y objetivos para su asignación, y más bien, sugieren que hacer el litio concesible bajo el régimen general permitiría mayor competencia, mayor certeza jurídica y facilitaría la entrada de nuevos actores.⁷⁵

Así las cosas, el debate se revela como una cuestión eminentemente política que tensiona al sistema más allá de la regulación técnica. De no encontrarse mecanismos de balance adecuados entre el fomento a la inversión, el respeto a la participación de las comunidades y la preservación del control estratégico estatal, cualquier modificación en el régimen del litio puede terminar generando más conflictividad social en el desarrollo de esta industria.

IV. Conclusión

El análisis de los proyectos de ley y de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional permite constatar que la discusión sobre la concesibilidad del litio en Chile no responde únicamente a una controversia exclusivamente técnica sobre regímenes de explotación de recursos minerales, sino que expresa tensiones estructurales entre soberanía estatal, atracción de inversión, exclusión/inclusión de actores y justicia en la transición energética.

En el plano legislativo, los resultados del análisis muestran una evolución clara en los fundamentos de las iniciativas parlamentarias. Mientras en etapas iniciales predominan propuestas orientadas a reforzar su carácter de mineral estratégico y no concesible, en la fase actual emergen proyectos que buscan transformarlo en un mineral susceptible de ser entregado como concesión plena a privados e inversionistas, apelando a criterios de certeza jurídica, recaudación fiscal y dinamización de la inversión. Esta mutación en los proyectos de ley revela una polarización persistente y no resuelta, así como la falta de articulación de un diseño institucional que concilie intereses económicos, inclusión de voces locales y control estatal de minerales críticos.

En cuanto al estudio de casos, la jurisprudencia de la Corte Suprema analizada evidencia que el actual régimen del litio ha sido una fuente constante de conflictividad, particularmente en relación con el derecho a la consulta indígena y la utilización de instrumentos discrecionales como los CEOLes. A su vez, las decisiones del Tribunal Constitucional ponen de relieve las inconsistencias del régimen híbrido vigente, especialmente respecto de las concesiones históricas preexistentes a la reserva estatal de 1979 y su impacto en materia tributaria, dónde la piedra angular está en si la recaudación fiscal de la explotación del litio es por medio de impuestos (si es concesible) o por medio de rentas por las operaciones (régimen actual).

A partir del análisis de estas tensiones, el artículo identifica qué está en juego detrás del debate sobre la concesibilidad del litio: la eventual extensión del modelo de concesión plena implicaría no solo un cambio jurídico, sino también una reconfiguración profunda del rol del Estado, del alcance del interés público y de los mecanismos de participación de actores locales e indígenas en la explotación de un mineral estratégico. Asimismo, dicha extensión conllevaría el riesgo de trasladar decisiones estratégicas y contingentes, propias del poder político-administrativo, hacia la esfera de competencias judiciales, reduciendo el margen de discrecionalidad sobre un asunto público clave en el contexto actual, dada la alta demanda de litio y su rol en la transición energética.

En definitiva, el debate legislativo y político sobre el litio no se agota en su régimen concesional, sino que interpela a diseñar herramientas normativas capaces de equilibrar diferentes posturas sobre el desarrollo de la industria en un contexto de transición energética global marcada por la constante presión -nacional y extrajera- para explotar minerales críticos.

Declaración de contribución de autoría CrediT

Fernando Díaz González: Conceptualización, metodología, investigación, recursos y redacción.

Implicancias éticas

Este estudio se elaboró a partir de una revisión bibliográfica y análisis doctrinario y normativo, sin involucrar investigación con seres humanos ni utilización de datos personales sensibles.

Financiación

El autor no declara fuentes de financiamiento.

Conflictos de interés

El autor declara no tener conflictos de interés en relación con la elaboración o publicación de este artículo.

Agradecimientos

El autor no declara agradecimientos.

Datos de investigación

El presente artículo se sustenta exclusivamente en fuentes bibliográficas, normativas y documentales de acceso público. No se generaron ni recopilaron datos cuantitativos o cualitativos originales, por lo que no existen conjuntos de datos asociados.

Bibliografía