Dos estrategias metodológicas para justificar una decisión de evidencia en el derecho probatorio^*

Two methodological strategies for justifying an evidence decision in evidence law

Johann Benfeld Escobar

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile.

Correo electrónico: johann.benfeld@pucv.cl. https://orcid.org/0000-0001-6109-3878

Recibido el 06/05/2025

Aceptado el 11/07/2025

Publicado el 26/07/2025

http://doi.org/10.21703/issn2735-6337/2025.n46.06

^* La presente investigación ha sido realizada dentro de la ejecución del Proyecto ANID/FONDECYT/Regular 1230049, denominado: “Hechos Institucionales y Valoración de la Prueba Judicial Conforme a la Sana Crítica”. Grupo de investigación Ciencias Jurídicas y Ciencias Políticas. Algunas de las principales ideas contenidas en este trabajo fueron expuestas en el Maastricht Foundation of Law Colloquia de junio de 2025. El autor agradece las observaciones críticas realizadas por los asistentes a dicho coloquio, tanto como los comentarios, críticas y sugerencias realizado por los árbitros designados por la revista. Todos ellos han contribuido a mejorar la calidad de esta investigación.

Este artículo se distribuye bajo los términos de la licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional (CC BY 4.0). Esto permite el uso, distribución y reproducción en cualquier medio, siempre que se dé el crédito apropiado a los autores y a la fuente original. Para más información, visite: https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.es

I. La necesidad de justificar la decisión de evidencia en el derecho

Una decisión de evidencia¹ en el ámbito del derecho probatorio es un pronunciamiento autoritativo sobre la verdad material o formal de una proposición de base empírica en el contexto de un procedimiento judicial. Esta decisión debe estar justificada. Su justificación demanda formalmente la interna coherencia de sus enunciados y materialmente la existencia de normas jurídicas a partir de las cuales derivar el contenido prescriptivo de tales enunciados.² Lo que caracteriza así a la decisión de evidencia, en particular, y al razonamiento probatorio judicial, en general, es la necesidad de razonar conforme a reglas³ y extraer de ellas los criterios de validación,⁴ tanto de los enunciados como de las conclusiones.⁵

Al hilo de lo que se ha dicho, tómese como ejemplo lo dispuesto en el artículo 456 del Código del Trabajo de la República de Chile. Este artículo no solo indica el régimen de ponderación de la prueba judicial en materia laboral, sino que señala los criterios de justificación del razonamiento probatorio mismo.

“El tribunal –se indica en el artículo- apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Al hacerlo, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”.

No se trata, como prescribe la norma, de un examen que el juez ha de realizar en su fuero interno, sino de un imperativo dirigido a “expresar”, esto es, hacer explícitas las razones ahí señaladas. Esta idea aparece reforzada en el artículo 459 del mismo cuerpo legal cuando prescribe en su numeral 4º que “la sentencia definitiva deberá contener: el análisis de toda la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esta estimación”.

De esta forma, para que el tribunal tenga por probado un hecho deberá hacer explícito un razonamiento que justifique la decisión de evidencia tanto desde una perspectiva interna (razones simplemente lógicas) como desde una perspectiva externa (razones jurídicas, técnicas o de experiencia).

La exigencia de justificación del razonamiento probatorio no estaría asegurada si la ley no previera mecanismos de control. Esto es precisamente lo que hace el artículo 477 del mismo código al consagrar, a propósito de la decisión sobre los hechos, dos causales para el único recurso que procede en contra de la sentencia definitiva: el recurso de nulidad. Estas dos causales⁶ de nulidad son: que la sentencia haya sido pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica o que sea necesario alterar en la sentencia la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior.⁷

Como se puede apreciar, por lo menos en el dominio del derecho laboral chileno, el razonamiento probatorio debe justificarse jurídicamente. Nos parece que esta es una idea, en general, compartida por los teóricos de la prueba. Sin embargo, respecto a la cuestión sobre el tipo de justificación que demanda el razonamiento probatorio existen diferentes posiciones, dependiendo del concepto de “hecho” que se estime relevante para tal razonamiento.

La denominada teoría racionalista de la prueba judicial, cuyo ascendiente sobre la teoría del derecho probatorio es innegable,⁸ ha propuesto un modelo epistemológico de justificación cuyo paradigma es la investigación de los hechos naturales propia del mundo de la ciencia, teniendo en cuenta, obviamente, las particularidades del fenómeno jurídico. Esta estrategia se explica por el compromiso (ideológico) de la teoría con la búsqueda de la verdad (entendida como correspondencia entre una proposición y la realidad) como condición de aplicación correcta del derecho (positivo). “El principio central de la Tradición Racionalista es que el fin directo del derecho adjetivo es lograr la rectitud de la decisión en la adjudicación. Respecto a las cuestiones de hecho, supone la búsqueda de la verdad de los eventos pasados a través de medios racionales. La rectitud de la decisión es vista como el fin más alto, pero no el único, prioritario como medio de asegurar la justicia bajo el derecho”.⁹

Para la teoría racionalista la aplicación de los métodos y estrategias propias de las ciencias adquiere, también, una dimensión normativa que opera como ideal regulatorio de la actividad cuya intención es avanzar en la reforma racional de los sistemas probatorios.¹⁰ En la siguiente sección exploraremos, a partir de ciertas críticas que se pueden dirigir en contra del modelo de justificación de la decisión de evidencia propuesto por la teoría racionalista de la prueba, si el énfasis que pone la teoría racionalista en los hechos naturales como idea nuclear del razonamiento probatorio logra dar cuenta de la forma en que los hechos son incorporados al derecho normativamente hablando.

II. La teoría racionalista de la prueba y su propuesta de justificación de la decisión de evidencia

en el derecho probatorio¹¹

El razonamiento probatorio tiene por objeto la prueba de los hechos en el derecho, es decir, una decisión de evidencia. Una forma de entender esta idea es afirmar que lo relevante en la decisión de evidencia es su correspondencia con los hechos objeto de la prueba. De modo tal que los esfuerzos del razonamiento probatorio se justifican por su propósito dentro del proceso judicial: entregar una decisión autoritativa sobre la verdad de ciertas proposiciones empíricas.

La teoría racionalista afirma que el objeto de la prueba judicial, propiamente hablando, es la verificación de los hechos naturales (brutos, desnudos, reales) mediante los dispositivos propios de la epistemología contemporánea. La actividad probatoria, por tanto, debe limitarse a ellos. La forma en que luego dichos hechos son incorporados al derecho constituye un momento posterior a la prueba (calificación) cuya naturaleza bien puede ser conceptual o axiológica. Por ello, incluso los hechos cargados de derecho o valor “primero se deben determinar como hechos ‘reales’, y su verdad empírica se debe establecer por medio de pruebas; luego pueden ser valorados y evaluados según el estándar axiológico apropiado. Un hecho definido valorativamente por el derecho puede y debe ser probado como verdadero o falso en su dimensión empírica antes de ser evaluado para poder decir que existe como un hecho cargado de valor”.¹²

En este sentido, la denominada teoría racionalista de la prueba¹³ ha afirmado que, incluso teniendo en cuenta las particularidades de la prueba judicial, lo que caracteriza al razonamiento probatorio es la convicción de que el conocimiento de los hechos reales pasados es posible y, por ello, la prueba judicial siempre debe buscar la verdad de los mismos, pues ella es la condición necesaria para la justicia del caso particular (corrección de la decisión). De acuerdo a esta teoría existe una comunión necesaria y racional entre la verdad de los hechos¹⁴ y la decisión justa (de acuerdo al derecho positivo).¹⁵ Es cierto que, debido a las particularidades de la prueba judicial, no siempre será posible acceder directamente a la verdad, razón por la cual en algunos casos habrá de recurrirse al cálculo de probabilidades. En estos casos, el uso instrumental del cálculo debe ser realizado en términos racionales y las probabilidades habrán de ser interpretadas siempre en términos de la natural ocurrencia de los hechos (sentido común) y de acuerdo al estado actual de la ciencia.

Para la teoría racionalista de la prueba judicial la búsqueda de la verdad, en la fase probatoria, debe tener prioridad frente a otros fines del proceso (la paz social, la protección de garantías individuales, etc.) y, por lo mismo, la evaluación de las reglas probatorias y del procedimiento probatorio han de juzgarse por su eficacia en la obtención de la verdad más que por otros criterios y valores disponibles en el sistema (celeridad, economía, etc.). En este contexto tanto la psicología forense como la ciencia del procedimiento deben esforzarse en proveer a los operadores jurídicos (sobre todo al juez) métodos fiables para la búsqueda de la verdad de los hechos.¹⁶

Dentro del registro propuesto por la teoría racionalista de la prueba judicial, una decisión de evidencia en sede jurisdiccional no es esencialmente diversa a una decisión de evidencia en otros dominios del conocimiento, pues la sustancia del razonamiento probatorio es el juicio de realidad que correlaciona una afirmación empírica con un acaecimiento en el mundo (natural), bajo el paradigma de la verdad como correspondencia.

Para validar esta idea es necesario, eso sí, aislar la actividad probatoria propiamente tal del razonamiento judicial de aplicación del cual forma parte. Ello se logra distinguiendo con claridad las fases de conformación del material probatorio, la valoración propiamente tal y la aplicación de estándares de prueba.¹⁷ No hay duda que en la fase de conformación del material probatorio las normas legales ejercen una gran influencia. Por lo pronto, regulan la admisibilidad de la información mediante las reglas de exclusión de prueba. Con los estándares acontece otro tanto. En ellos también se filtran valores en competencia a propósito de la distribución de los riesgos de error, cuestión que varía de procedimiento en procedimiento;¹⁸ pero en la fase de valoración propiamente tal debe reinar de forma absoluta la búsqueda de la verdad.¹⁹

En ello parece estar pensando Ferrer, por ejemplo, cuando propone una analogía entre el razonamiento probatorio judicial y el razonamiento probatorio clínico; después de todo “en la prueba clínica también inciden un conjunto de reglas jurídicas, deontológicas y protocolos médicos que guían la práctica médica, tanto en la recogida de información como en la valoración de la información disponible y posterior diagnóstico”.²⁰ En tal dirección, el diagnóstico del médico respecto de una enfermedad no difiere sustantivamente de la valoración que realiza el juez respecto de la prueba rendida en autos. La única diferencia significativa entre ambos razonamientos probatorios es la limitación que afecta a la conformación del material probatorio en sede judicial (mediante ciertas leyes regulatorias de la prueba que pueden excluir evidencia valiosa). Esta limitación no afectaría al médico que, en principio, incorpora en su razonamiento probatorio todo el material disponible.

Por cierto, lo anterior no significa afirmar que la prueba judicial sea idéntica a la prueba clínica, pues hay diferencias entre una y otra.²¹ Por lo pronto, la prueba judicial se encamina a la búsqueda institucional de la verdad mediante el establecimiento de la ocurrencia de hechos pasados, irrepetibles y singulares en el contexto de un procedimiento reglado, temporalmente limitado y en el cual los intereses de las partes contaminan el material probatorio que, a su vez, determina o limita la información sobre la cual ha de emitirse un juicio definitivo que goza de autoridad. Aun así, Ferrer piensa que la analogía con la prueba clínica se puede realizar sin mayor problema.²²

Debido a las supuestas equivalencias entre el razonamiento probatorio judicial y el razonamiento probatorio científico, algunos de los partidarios de la teoría racionalista de la prueba han clasificado las leyes reguladoras de la prueba, conforme a su aptitud para alcanzar la verdad, en reglas de contenido epistémicamente neutro, favorable o contrario a la averiguación de la verdad.²³ Respecto a estas últimas, no ha faltado quien incluso las califique, cuando ellas tienden a una excesiva formalización del proceso, como verdaderas patologías epistémicas²⁴ y, por lo mismo, se afirme, por otro, que este tipo de reglas debiese ser erradicado de la decisión de evidencia a través de un nuevo marco regulatorio que permitiera la protección de los otros fines del proceso sin sacrificar la búsqueda de la verdad de la decisión probatoria.²⁵ Solo obrando de esta manera, se piensa, se podría realizar el ideal benthamiano de una prueba judicial realmente libre y racional, pues “la exclusión de toda prueba pude ser la negación de toda justicia”.²⁶

Para la teoría resulta, así, relevante garantizar el mejor acceso epistémico a los hechos, pues de la correcta aprehensión intelectual de los mismos depende la aplicación conforme a derecho de las normas jurídicas. Por lo mismo, metodológicamente hablando, la teoría racionalista de la prueba judicial se construye sobre la base de la primacía de la verdad como correspondencia desatendiendo, a nuestro juicio, las particularidades del juicio de evidencia dentro de un proceso judicial.

Como se puede observar, la teoría racionalista de la prueba sostiene que una decisión judicial de evidencia está justificada si ella realmente logra establecer la verdad de ciertas proposiciones empíricas mediante la aplicación de los métodos propios de las ciencias naturales y, en menor medida y de forma auxiliar, de la psicología y de la estadística.²⁷

Con todo, esta forma de ver las cosas por parte de la teoría racionalista de la prueba, con todas las bondades teóricas que se le pueda atribuir, para algunos autores, no ha tenido una real incidencia en la práctica probatoria judicial, por lo menos dentro de la tradición del derecho continental. Ello se puede explicar por muchas razones. Desde una perspectiva externa a la teoría, la relativamente reciente incorporación del aparato conceptual probatorio propio del evidence law anglosajón a la discusión teórica continental; la total disociación entre los conceptos de la teoría racionalista y las prácticas tradicionales de la jurisprudencia continental,²⁸ y la falta de formación en derecho probatorio de los operadores jurídicos en los sistemas jurídicos continentales,²⁹ pueden contar como algunas de las causas del escaso impacto forense de la teoría. Desde una perspectiva interna (problemas inherentes a la teoría racionalista) dos son, nos parece, las razones a considerar a la hora de explicar el limitado rendimiento práctico de la teoría: la consideración atómica de la valoración de la prueba judicial como una actividad independiente del razonamiento judicial de aplicación y la existencia de algunas creencias referidas a la forma en que los hechos se incorporan al derecho.

La estrategia de desagregar la actividad probatoria distinguiendo y aislando la operación de valoración de la prueba, de las fases de conformación y determinación de la suficiencia del material probatorio, distorsiona la forma en que los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos son incorporados en una decisión de evidencia. Supóngase, siempre en el contexto del derecho laboral, que el hecho a probar es haber proferido injurias en contra del empleador de acuerdo al artículo 161 letra d del Código del Trabajo; o el hecho a probar es el carácter indefinido del contrato de trabajo, cuando ha operado la presunción del artículo 15 del mismo cuerpo legal (a falta de escrituración del contrato de trabajo, se entenderá que forman parte del mismo las cláusulas que declare el trabajador). En estos casos resulta bastante evidente que la valoración de la prueba es inseparable del contexto normativo.

Esta aproximación analítica propuesta por la teoría racionalista, se traduce, adicionalmente, en una limitada comprensión de los hechos en el derecho. Para la teoría racionalista de la prueba judicial parece existir una línea divisoria bastante clara entre las cuestiones de hecho y derecho³⁰ que, a su vez, hace posible una aproximación descriptiva de las primeras³¹ y normativo axiológica de las segundas.³² Sin embargo, como veremos en la siguiente sección, no siempre será posible separar a los hechos de las normas, toda vez que en el derecho los hechos tienen una naturaleza institucional o, por lo menos, institucionalizada.

III. El derecho en los hechos

La forma en que los hechos se incorporan al derecho depende, en buena medida, del contexto normativo. De tal forma que no se debería hablar simplemente de la “prueba de los hechos” y de la “valoración de la prueba” sin antes precisar de qué tipo de hecho estamos hablando.

De forma lúcida, Damaska ha advertido esto al señalar que los hechos en el derecho “más que una masa invariable, son un omnium gatherum de asuntos con una accesibilidad distinta al aparato cognitivo. Algunos son fenómenos empíricos autónomos, respecto de cuya existencia pueden llegar a un acuerdo tanto un miembro de una tribu de la selva amazónica como un filósofo de la persuasión posmoderna. La mayoría de los demás hechos son productos de una construcción social de complejidad variable, de modo que su accesibilidad al conocimiento depende inevitablemente del contexto cultural envolvente. Si bien algunos de ellos pueden separarse de los juicios de valor con relativa facilidad, otros requieren evaluaciones sociales complejas. La mayoría de ellos se encuentran en el pasado, aunque algunos existen al momento de la investigación o constituyen predicciones de sucesos futuros. Algunos se relacionan con la pregunta sobre si algo sucedió y otros con la pregunta de por qué sucedió algo”.³³

El omnium gatherum que denuncia Damaska tiene, qué duda cabe, un origen normativo. Es decir, son las normas legales las que incorporan institucionalmente, bajo la forma de supuestos normativos, tanto fenómenos empíricos autónomos como construcciones sociales complejas. Pero si esto es así, el primer paso para justificar una decisión de evidencia es precisamente identificar el tipo de norma que está en juego en la disputa judicial. En este escenario distinguir entre normas constitutivas³⁴ y normas regulativas parece más relevante que distinguir entre normas de contenido epistemológico y normas de contenido contra epistemológico.

Una regla es constitutiva si la acción o estado de cosas prescrito (o previsto) por la misma es inseparable de la regla. En estos casos la acción o estado es dependiente ontológica o semánticamente de la regla. Ello es lo que ocurre con claridad en el caso de las reglas que gobiernan los juegos (el ajedrez, por ejemplo), pero también en el caso del derecho. Tener tal o cual nacionalidad no es una condición natural sino un estado que surge y se entiende a partir de una regla³⁵ de derecho (la Constitución de un Estado, por ejemplo), de ahí que estas reglas tengan una naturaleza constitutiva.³⁶

Las reglas constitutivas se diferencian de las reglas meramente regulativas por, a lo menos, tres notas distintivas: su relación con los hechos; su estructura lógica, y su dirección de ajuste.

Como se ha dicho, las reglas constitutivas crean (o significan) hechos. Las más de las veces se tratará de acciones comprendidas dentro de la idea más amplia de hechos sociales. A estos hechos sociales John Searle los llama “hechos institucionales”. Estos hechos no dependen (únicamente) de condiciones materiales sino de una institucionalidad supuesta tras ellos. En este sentido, los hechos institucionales son ontológicamente (o por lo menos, semánticamente)³⁷ diversos a los hechos brutos (aquellos que no dependen para su existencia y comprensión de una norma constitutiva), y lo son en varios sentidos.

Que los hechos institucionales sean dependientes ontológicamente (y/o semánticamente) de una norma quiere decir que ellos no existen (o no tienen sentido) con independencia de la regla que los establece. Realizar un “enroque”; “celebrar un contrato de trabajo”; “proferir una injuria” no son hechos independientes de una regla, sino parte de una. En tal sentido, la acción de proferir ciertas palabras en unas determinadas circunstancias constituye, por ejemplo, una promesa, una aceptación, un reconocimiento de deuda, etc. Esto es, un “hecho institucional”. Searle expresa esta idea mediante la fórmula “X cuenta como Y en las circunstancias C”,³⁸ en donde Y viene a ser el hecho institucional conforme a la regla C.

Los hechos institucionales, en todo caso, no solo se distinguen de los hechos brutos por su dependencia ontológica (o semántica) de una norma o por su ligamen a ciertos poderes deónticos.³⁹ Además de ello, los hechos institucionales pueden estar constituidos sobre una base meramente empírica, una jurídica o una valorativa, en tanto que los hechos brutos solo por la primera forma de constitución. Piénsese, para ejemplificar lo dicho, en la naturaleza del hecho de tener “capacidad de contratación” en materia laboral, en razón de la edad de una persona. Claramente estamos en presencia de un hecho institucional (X cuenta como Y en las condiciones C), pero su existencia depende de la efectiva ocurrencia en las coordenadas espaciotemporales de cierto paso del tiempo (edad), a propósito de una determinada regla. La verificación del hecho (transcurso del tiempo) será de naturaleza empírica, como empírico es el hecho mismo de transcurrir un cuerpo en el tiempo. Por el contrario, la presunción del contenido normativo de las cláusulas contractuales en favor del trabajador cuando el contrato de trabajo no ha sido escriturado dentro de los 15 primeros días, no admite la posibilidad de verificación empírica, toda vez que el hecho (las cláusulas del contrato) sólo se presume (naturaleza legal) y, por lo mismo, su existencia no es empírica, sino jurídica (artículo 9 inciso 4º, CT). Finalmente, repárese en la existencia de uno de los supuestos a que alude el artículo 160, 1º d del CT. En este último caso, la existencia del hecho “injuria proferida por el trabajador en contra de su empleador” es de carácter valorativo, con lo que para su ocurrencia no es suficiente la existencia de hechos materiales (fonemas o grafemas) meramente acaecidos en las coordenadas espacio-temporales. Nuevamente aquí lo relevante es la calificación de los hechos a partir de una norma.

Ahora bien, la línea divisoria que permite establecer la caracterización de los hechos brutos y los hechos institucionales, en el caso del derecho debe ser tomada con cierta reserva. Ello es así porque en el derecho difícilmente se puede hablar de “hechos brutos”, toda vez que el hecho (incluso de base meramente empírica) al ser incorporado en una norma de alguna forma se “institucionaliza”, esto es, su sentido en algún grado depende del contexto normativo. Por lo mismo, tal vez lo más adecuado sería hablar de hechos institucionalizados y hechos institucionales propiamente tales.⁴⁰

Las reglas constitutivas son así la condición de posibilidad de un hecho institucional: celebrar un contrato de trabajo, proferir una injuria, etc. Esta relación entre la regla y los hechos se expresa, a su vez, mediante una estructura lógica que incorpora dentro de la regla un tipo específico de función. Searle la denomina función status. Imponer una función es simplemente explicitar una causa que sirve a un propósito. En algunos casos, tras la imposición de una función está operando una intencionalidad colectiva. Cuando dicha intencionalidad colectiva asigna un valor a la imposición de la función, no solo en un momento inicial sino continuo y dicha asignación de función no depende totalmente de la estructura material de la entidad o persona, entonces estamos en presencia de una función estatus. Nuevamente aquí muestra el rendimiento la fórmula propuesta para las reglas constitutivas: “X cuenta como Y en las circunstancias Z”. Estas palabras (sí, acepto) cuentan como una aceptación pronunciada en presencia de tal o cual funcionario, por ejemplo.⁴¹ En estos casos, la validación de la acción depende de su correspondencia con la regla y no de una relación de medio a fin dependiente de cuestiones materiales. Esto se traduce, por ejemplo, en que no es posible comprender los movimientos de un juego (de ajedrez, fútbol, tenis, etc.) o las acciones de un funcionario en tanto funcionario sin vincularlos a un sistema de reglas que les entrega su sentido propio.⁴²

Finalmente, la dirección de ajuste de las reglas constitutivas, esto es, la forma en que las normas (y las declaraciones) se relacionan con la realidad, es bidireccional. En general, los juicios declarativos, esto es, aquellos que realizan una afirmación sobre el mundo, tienen una dirección de ajuste mundo a palabra (↑): hoy está lloviendo en Concepción es verdadero si y solo si en Concepción efectivamente hoy está lloviendo; mientras que las prescripciones tienen una dirección de ajuste palabra a mundo (↓). El contrato de trabajo debe escriturarse dentro de los 15 días siguientes a su celebración, es obligatorio si y solo si de su falta de escrituración alguna consecuencia normativa se sigue. Curiosamente, las reglas constitutivas parecen participar simultáneamente de las dos direcciones de ajuste mundo-palabra/palabra-mundo (­↑↓), esto es posible porque ellas al mismo describen (creando) una realidad y prescriben una conducta conforme al hecho descrito.⁴³ El ejemplo que pone Searle es el de la regla que establece la línea de sucesión al trono: por ejemplo, será coronado rey el primogénito del monarca fallecido; o el o la última de las hijas de la reina, etc. En estos casos tenemos, por una parte, la descripción de un estado de cosas (quien será rey o reina) y por otra las condiciones de satisfacción de carácter normativo (poderes deónticos los llama Searle): quién debe ser nombrado rey o reina. En general, y esto es importante, la dirección de ajuste palabra-mundo es propia de las descripciones, en tanto que el ajuste mundo-palabra es propio de las prescripciones,⁴⁴ de ahí la particularidad de las reglas constitutivas⁴⁵ en este punto.

Por el contrario, las reglas meramente regulativas regulan hechos (acciones) preexistentes e independientes de la regla, es decir, hechos brutos. Poseen una estructura lógica simple que no implica ninguna función estatus (Si X entonces Z), y cuya dirección de ajuste es la propia de las reglas, esto es, sólo mundo a palabra (↑­).

La distinción entre reglas constitutivas y regulativas no es pacífica. Dentro de la teoría se ha discutido bastante sobre su importancia para la comprensión del derecho como sistema de normas.⁴⁶ Sin embargo, a nosotros nos parece que se trata de una distinción con un alto poder de explicación a la hora de comprender la diferente naturaleza de los hechos susceptibles de prueba, toda vez que ella evita incurrir en los defectos que presenta, a nuestro juicio, la teoría racionalista de la prueba judicial: su división analítica del razonamiento probatorio judicial, la centralidad de los hechos y la verdad por sobre las notas propias de la decisión de evidencia judicial y su muy simple consideración de los hechos en el derecho como hechos brutos.

IV. Una propuesta normativa jurídica de justificación de la decisión de evidencia

Una decisión de evidencia en el contexto de la prueba judicial debe ser susceptible de justificación. Ya se trate de una justificación interna gracias a la coherencia lógica de sus enunciados ya se trate de una justificación material conforme a la existencia de normas jurídicas a partir de las cuales derivar el contenido prescriptivo de la misma.

La presencia en el derecho de normas constitutivas y regulativas; de hechos institucionales y hechos brutos, nos parece, requiere un tipo de justificación que va más allá de lo que puede ofrecer una aproximación epistemológica al problema. En este sentido, entender la decisión de evidencia en sede judicial como un fenómeno normativo presenta, a nuestro juicio, un conjunto de ventajas significativas que, sin necesidad de renunciar a la objetividad y racionalidad de la decisión, dan cuenta de las particularidades del razonamiento probatorio en el derecho.

El punto de partida de una concepción normativa de la prueba judicial es que los hechos susceptibles de prueba no son siempre y en todo caso hechos brutos; sino muchas veces hechos institucionales. Los hechos institucionales (jurídicos o axiológicos), a su vez, nunca pueden ser derivados de forma causal de los hechos brutos, con lo que la verificación empírica de estos últimos no entraña en caso alguno la prueba de aquéllos.

Por el contrario, la justificación de una decisión de evidencia, por lo menos, respecto a los hechos institucionales no se puede escindir del contexto normativo en el cual se adopta. En este sentido, nos parece, que una aproximación normativa puede dar cuenta de mejor manera de, por lo menos, tres aspectos relevantes de la prueba judicial como fenómeno institucional. Permite integrar de forma armónica el razonamiento probatorio dentro del razonamiento general de aplicación del derecho. Muestra los diferentes tipos de inferencias involucrados en la prueba judicial, sin reducirlos solo a la inferencia empírica. Ofrece un esquema de razonamiento objetivo y racional que facilita a los operadores jurídicos una clara comprensión del fenómeno y los insumos necesarios para un adecuado control del razonamiento efectuado por el órgano decisor. Revisemos, pues, estos tres aspectos más de cerca.

A. Razonamiento probatorios y razonamiento de aplicación.

La comprensión del fenómeno probatorio judicial requiere una visión de conjunto del sistema normativo dentro del cual ella opera y tiene sentido. En tal dirección, la decisión de evidencia, nos parece, no puede ser escindida del razonamiento judicial del cual forma parte. Esto quiere decir que la decisión sobre los hechos en un proceso no constituye un momento autónomo como parece sugerir la teoría racionalista de la prueba sino un momento que ha de ser concatenado y entendido dentro de una estructura de razonamiento mayor.

En los sistemas jurídicos de derecho continental, el modelo más simple de razonamiento jurídico de aplicación del derecho comprende cinco elementos: “(a) determinación de la validez de la norma jurídica aplicada (decisión de validez); (b) determinación del significado de la norma jurídica aplicada (decisión de interpretación); (c) determinación de los hechos del caso (decisión de evidencia); (d) subsunción de los hechos del caso bajo la norma jurídica aplicada; (e) determinación de las consecuencias jurídicas de los hechos del caso (decisión final)”.⁴⁷

Dentro de este modelo general del razonamiento jurídico, la “decisión de evidencia” busca establecer que un hecho ha tenido lugar en las coordenadas espacio-temporales. Ello supone un proceso de valoración de las pruebas según las normas de evidencia aceptadas en un determinado sistema legal. Si bien se lo piensa, la valoración de la prueba judicial y su justificación en el proceso no son nunca libres, aunque sí racionales.⁴⁸ De ahí que impropiamente se hable de sistema de ponderación racional o libre y de regímenes de ponderación tasada de la prueba. Más bien lo que ocurre es que en algunos sistemas por razones ideológicas las reglas de evidencia son preeminentemente de base empírica, lo cual supone una mayor flexibilidad argumental para el órgano decisor, mientras que en otros son de base jurídico-normativo (asignación de valor a ciertos medios de prueba; presunciones, etc.). Y, en uno y otro caso, habrá muy probablemente algún valor comprometido (justicia, seguridad, etc.).

B. Diferentes hechos demandan diferentes inferencias probatorias.

Dejando de lado la cuestión sobre la validez de las normas en un sistema jurídico, la especificación del sentido de la regla (su interpretación) resulta esencial para la determinación del tipo de inferencia que ha de ser usado para la prueba de los hechos. De modo tal que, volviendo a nuestra sección anterior, la distinción entre reglas constitutivas y regulativas resulta ser de una especial importancia al momento de elegir una estrategia probatoria, esto es, el modo “en que un sujeto procesal interpreta la regulación vigente y orienta sus actuaciones en el juicio para tratar de justificar que un hecho ha sido o no probado”.⁴⁹

Si la regla es constitutiva de base empírica o meramente regulativa (sin un supuesto de base normativa social), entonces la decisión de evidencia se podrá fundar en una inferencia⁵⁰ empírica, al modo como propone la teoría racionalista de la prueba. Pero si se trata de una regla constitutiva cuyo supuesto es indisoluble de la regla (base normativa jurídico-axiológica) el tipo de inferencia llamada a fundamentar la decisión a partir de la regla ha de tener una naturaleza jurídica o valorativa.

Sigamos con nuestros ejemplos del código laboral chileno. Compárese las siguientes tres disposiciones del Código del Trabajo: 1.- el contrato de trabajo termina por la “no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo” (artículo 160, nº 3); 2.- “La falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador” (artículo 9 inciso 4º), y 3.- en contrato de trabajo termina por “conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña” (artículo 160, nº 1 letra e). Se trata de tres supuestos normativos de diversa naturaleza. La no concurrencia del trabajador a su lugar de trabajo es un hecho bruto (aunque institucionalizado), susceptible de una descripción independiente de la regla. El contenido de las estipulaciones del contrato de trabajo no escriturado es un supuesto de contenido jurídico (una presunción). Finalmente, la conducta inmoral del trabajador es un supuesto de contenido axiológico. En estos dos últimos casos no es posible realizar una descripción del supuesto sin una remisión a las reglas o principios de los cuales se deriva (hechos institucionales).

Puesto que los supuestos tienen una diversa naturaleza, la inferencia probatoria ha de tener un fundamento diferente en cada caso. Vale decir, lo que está detrás como razón subyacente a cada disposición en relación con los hechos es que, en algunos casos, dada la naturaleza del hecho a probar, las inferencias deben ser empíricas como puramente empírico es el hecho; mientras que en otros casos las inferencias habrán de fundarse en criterios legales o axiológicos, dada la naturaleza institucional de dichos hechos.

En esto parece estar pensando, por ejemplo, Gonzáles Lagier cuando introduce su triple tipología de “enlaces” o “garantías”⁵¹ para la validez de las inferencias probatorias. De acuerdo con este autor, en la fase de valoración de la prueba es posible distinguir diversas estrategias o insumos teóricos que los jueces usan efectivamente en contextos normativos como garantías de sus deducciones con consecuencias probatorias. Estas garantías pueden ser, por lo menos, de tres tipos diversos: inferencias inductivas propiamente tales; normas jurídicas que inciden de manera directa en la prueba, bajo la forma de presunciones, y conceptos que influyen en la calificación de los hechos.⁵² De forma tal que cuando lo que se intenta probar es un hecho bruto el fundamento de la decisión será una inferencia inductiva; cuando lo que está en juego es una presunción el fundamento será la norma jurídica misma, en tanto que cuando se trate de cuestiones valóricas la garantía será conceptual (esto es, se presupone una definición de la acción para su calificación).

Ahora bien, lo que nos interesa destacar es que la cuestión del tipo de garantía o enlace que demanda el hecho a probar depende de la norma legal misma. En consecuencia, para que la decisión de evidencia se encuentre justificada es necesario incorporarla (no desagregarla) dentro del razonamiento judicial de aplicación.

Esta forma de comprender el problema obliga a enriquecer la estructura lógica de una decisión de evidencia, cosa que se puede hacer de varias formas. Una es utilizar el esquema completo que ofrece Toulmin, enriqueciendo la garantía de la forma que propone González Lagier.

Si aplicamos el esquema de Toulmin a la presunción del artículo 9 inciso 4º del Código del Trabajo, el resultado sería el siguiente:

El contrato individual de trabajo celebrado entre el trabajador y el empleador ha de entenderse necesariamente (M) de duración indefinida (C). No existe contrato escrito y el trabajador ha señalado cuáles son las cláusulas del contrato (D). Conforme lo previene el artículo 9 inciso 4º, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador (G). Los derechos de los trabajadores son irrenunciables, de acuerdo al artículo 5 del Código del Trabajo (R).⁵³ En consecuencia, teniendo presente lo prescrito en el artículo 9º inciso 4º del Código del Trabajo, la falta de contrato escrito y las declaraciones prestadas por el trabajador, se darán por acreditas las condiciones del contrato, entre ellas, su carácter indefinido para todos los efectos legales, de acuerdo a la presunción legal contenida en el referido artículo 9º.

C. La posibilidad de presentar un esquema de razonamiento objetivo y racional de una decisión de evidencia

Otra manera de justificar la decisión de evidencia en términos normativos es expresarla a través de una fórmula como la siguiente: “El hecho F (fact) ha ocurrido en el tiempo T (time) en el lugar P (place) de acuerdo con las evidencias E₁, E₂, E_n (evidences) que se basan en las reglas de evidencia empírica ERE₁. ERE₂, ERE_n (empirical rules of evidence) y/o en las reglas de evidencia jurídica LRE₁, LRE₂, LRE_n (legal rules of evidence), y/o en valoraciones V₁… V_n (evaluations)”.⁵⁴

Esta fórmula, a su vez, ha de ser incorporada dentro de la estructura más amplia del razonamiento judicial de aplicación. Cuando se realiza esta operación, el resultado es una estructura de justificación bastante más compleja que la que propone la teoría racionalista. Siguiendo nuevamente a Wroblewski, el razonamiento judicial de aplicación tendría la siguiente estructura: “de acuerdo con la norma N con el sentido M (determinado según las directivas de interpretativas DI₁…Dn y las valoraciones V₁… V_n necesarias para la elección y uso de DI ₁… D_n), el hecho del caso F que ha ocurrido en t, p (de conformidad con la evidencia aceptada E₁… E_n que se basa en las reglas empíricas de evidencia LRE₁… LRE_n y/o reglas jurídicas LRE₁…LRE_n y/o valoraciones) tiene como consecuencias jurídicas C₁… C_n, según las directivas de elección de consecuencias DC₁… DC_n y valoraciones V₁… V_n”.⁵⁵

Una fórmula como la anterior, nos parece, tiene, a lo menos, tres ventajas respecto a una aproximación meramente epistemológica al problema. En primer lugar, y en términos generales, ella aporta una estrategia metodológica para satisfacer el estándar de racionalidad y objetividad que demanda toda decisión de evidencia. En un estado de derecho, los órganos jurisdiccionales deben indicar los hechos que han sido demostrados, las pruebas admitidas y las razones para rechazar las demás pruebas, solo obrando de este modo ha de entenderse justificada la decisión de evidencia.⁵⁶ En segundo lugar, la justificación de la decisión de evidencia permite, a su vez, el control del razonamiento probatorio. En este sentido, las reglas de evidencia (sobre las cuales se justifica la decisión) junto con ser una valiosa ayuda para el órgano jurisdiccional aseguran a las partes la posibilidad de ejercer un cierto control sobre el modo en que el tribunal se ha formado una convicción respecto de las pruebas.⁵⁷ En tercer lugar, la fórmula que ofrece Wróblewski para la decisión de evidencia es sensible a la diferente forma en que los hechos son incorporados al derecho. En algunos casos la forma de incorporación de los hechos al derecho es proposicional (descripciones empíricas); en otros la incorporación se realiza a través de enunciados valorativos, y aún en otros a través de prescripciones (presunciones). De ahí que de manera correcta se pueda afirmar que existen diferentes reglas de evidencia (empíricas, axiológicas y jurídicas).⁵⁸

Obviamente una fórmula como la propuesta por Wróblewski está muy lejos de la aproximación que nos propone la teoría racionalista. Sin embargo, si bien se lo piensa no existe una inconmensurabilidad entre ambas aproximaciones. Lo que ocurre es que, en el contexto de esta fórmula general de justificación de una decisión de evidencia, el rendimiento de la teoría racionalista se circunscribe a la mejor comprensión de las reglas empíricas de evidencia sobre hechos brutos o lo que González Lagier llama “garantías de inferencia inductiva”, en tanto que en los casos no comprendidos en las reglas empíricas de evidencia sobre hechos brutos la “prueba” del hecho es indisoluble de su calificación, razón por la cual la garantía ha de ser legal o axiológica cuando la norma es constitutiva.

En resumen, el problema de la justificación de una decisión de evidencia en el derecho es siempre una cuestión normativa (jurídica), pues como hemos afirmado en este trabajo, los hechos en el derecho nunca son meros hechos.

V. Conclusión

Una decisión de evidencia es un pronunciamiento autoritativo sobre la “verdad” (formal o material) de ciertas proposiciones de base empírica en el contexto de un procedimiento judicial. El propósito de una decisión de evidencia dentro de un procedimiento judicial es el de justificar la aplicación de las consecuencias normativas previstas en la norma en discusión. En este contexto, la decisión estará justificada solo en la medida en que ella pueda ser derivada de una regla de evidencia empírica, legal o axiológica conforme lo demande el propio supuesto normativo objeto de la prueba.

De acuerdo a lo que hemos expuesto, no nos parece posible comprender ni justificar una decisión de evidencia judicial si se parte de la idea de que la actividad probatoria se reduce únicamente a la prueba de los hechos brutos. Que el razonamiento probatorio puede ser realizado de forma independiente al razonamiento de aplicación del cual forma parte. Que el único tipo de inferencia válida en el dominio de la prueba de los hechos es la de carácter inductivo (enriquecido por inferencias abductivas, probabilísticas, etc.). Que la única racionalidad posible en este dominio es la racionalidad empírica y su reductiva concepción de la realidad.

Por lo anterior, nos parece que una comprensión normativa del fenómeno probatorio judicial presenta varias ventajas. En primer lugar, una justificación amplia de la decisión de evidencia, de naturaleza normativa, como la que hemos propuesto, es sensible a los hechos mismos y su relación con las reglas de valoración de la prueba. En el derecho no solo hay hechos brutos, sino institucionales. Respecto a la ocurrencia de estos últimos una inferencia empírica puede ser necesaria, pero nunca será suficiente para probar su existencia. En segundo lugar, ella aporta una estrategia metodológica para satisfacer el estándar de racionalidad y objetividad que demanda la valoración de la prueba. Este estándar no es patrimonio de la teoría racionalista, sino que se deriva simplemente del hecho de razonar conforme a reglas dentro de un sistema probatorio dado. En tercer lugar, la justificación de la decisión de evidencia permite, a su vez, el control del razonamiento probatorio. En este sentido, las reglas de evidencia (sobre las cuales se justifica la decisión) junto con ser una valiosa ayuda para el órgano jurisdiccional aseguran a las partes la posibilidad de ejercer un cierto control sobre el modo en que el tribunal se ha formado una convicción respecto de las pruebas. Esta convicción no siempre tendrá por fuente una correcta inducción empírica, sino que, como hemos visto, en algunos casos operarán reglas de evidencia legales o axiológicas (conceptuales); comprender esto supone la posibilidad de ejercer un control y esgrimir argumentos de diversa naturaleza, sin por ello abandonar los límites del derecho.

Bibliografía