Responsabilidad por falta de servicio en el caso de Fabiola Campillai con el Fisco de Chile. Ministro de Primera Instancia y Fuero de la Corte de Apelaciones de San Miguel, 04 de junio de 2023, Rol N°2-2022^*

Liability for Lack of Service in the Case of Fabiola Campillai v. The Treasury of Chile. Minister of First Instance and Privilege Jurisdiction of the San Miguel Court of Appeals, June 4, 2023, Case N° 2-2022.

Allan Gallardo Gajardo

Santiago, Chile.

Correo electrónico: allan.gallargog@gmail.com. https://orcid.org/0009-0001-5665-7015

Recibido el 28/11/2024

Aceptado el 14/05/2025

Publicado el 29/07/2025

http://doi.org/10.21703/issn2735-6337/2025.n46.07

^* Trabajo realizado dentro del proyecto FONDECYT N° 1221269 del cual su autor es personal de apoyo.

Este artículo se distribuye bajo los términos de la licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional (CC BY 4.0). Esto permite el uso, distribución y reproducción en cualquier medio, siempre que se dé el crédito apropiado a los autores y a la fuente original. Para más información, visite: https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.es

I. Introducción

Durante el denominado “estallido social” iniciado el 18 de octubre de 2019 y hasta marzo del 2020 se denunció la existencia de graves vulneraciones a los derechos humanos por el uso de la fuerza.¹ Los registros dan cuenta de múltiples víctimas de apremios ilegítimos y lesiones producidas por las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad.²

Los hechos que tuvieron mayor conmoción fueron las lesiones oculares producidas por el uso de la escopeta antidisturbios y la carabina lanza gases.³ Un estudio publicado el 24 de agosto de 2020 titulado “Ocular trauma by Kinetic impact projectiles during civil unrestin Chile” evidenció que: “Entre el 18 de octubre y el 30 de noviembre, un total de 259 pacientes acudieron por traumatismo ocular a la Unidad de Traumatismos Oculares del Hospital Salvador. Los KIP fueron la causa sospechosa en 182 casos (70,5%). Otras causas sospechosas fueron gas lacrimógeno o pimienta (36 casos); traumatismo cerrado con bastón, puños u otras herramientas (18 casos); tanques de agua (10 casos); armas de fuego (4 casos); y caídas (1 caso)”.⁴ El Instituto Nacional de Derechos Humanos (en adelante INDH) en su primer informe oficial publicó que el número de víctimas de estas lesiones ascendía a 460 personas.⁵ En octubre de 2020, la institución cambió su criterio para contabilizar las víctimas, y redujo el número a 173 personas.⁶ El criterio se guío con el conteo de las causas judicializadas, excluyendo las no judicializadas.⁷

El uso de las escopetas antidisturbios y carabinas lanza gases durante las manifestaciones provocaron graves daños a la integridad psíquica y física de las personas. Uno de los casos de mayor gravedad fue el de Fabiola Campillai, quien recibió el impacto de un proyectil lacrimógeno en su rostro que produjo daños irreparables a su integridad corporal. La sentencia que a continuación se analiza corresponde a la decisión pronunciada por el Ministro de Primera Instancia y Fuero de la Corte de Apelaciones, que resolvió el caso en virtud de la calidad de senadora de la víctima. La sentencia delimita los contornos de los deberes incumplidos por los funcionarios que originan la responsabilidad por falta de servicio. Este comentario inicia con una breve descripción de los antecedentes fácticos, probatorios y procesales del caso. Luego, se expone el conflicto normativo que envuelve a la responsabilidad de las Fuerzas de Orden y Seguridad. A continuación, se explica el concepto de falta de servicio y el marco jurídico del uso de la fuerza y carabina lanza gases. Por último se analiza el razonamiento jurídico del Tribunal de Fuero que declara la responsabilidad por falta de servicio de los funcionarios. Para finalizar se comparten algunas conclusiones.

A. Antecedentes fácticos, probatorios y procesales del caso

Con fecha 26 de noviembre de 2019, Fabiola Campillai se dirigía a tomar locomoción para su trabajo, en compañía de su hermana Ana Rojas Campillai. Al llegar a la esquina del pasaje Ángel Guido con Fermín Vivaceta, se percatan de la presencia de funcionarios de Carabineros de la 14° Comisaría de San Bernardo. Los policías observaban a los manifestantes que estaban a dos cuadras de la víctima. Fabiola y su hermana al llegar a la intersección, escucharon cuatro disparos, uno de estos, fue percutido por el capitán Patricio Maturana Ojeda, quien disparó de forma recta a no más de 51 metros de distancia su carabina lanza gases. El proyectil impactó en el tercio superior del rostro de Fabiola, quien se desplomó de inmediato. Su hermana, comenzó a pedir auxilio, pidiendo a los funcionarios que le prestaran asistencia. Sin embargo, el funcionario lanzó otra bomba lacrimógena de mano que provocó contaminación visual y más daños a las víctimas. Al realizar esta acción, los funcionarios se retiraron del lugar sin prestar auxilio.

Estos hechos dieron lugar a varios procedimientos para determinar la responsabilidad de los funcionarios. En primer lugar, una causa penal radicada en el Juzgado de Garantía de San Bernardo Rol O-13783-2019 que ordenó la investigación de los hechos. La causa culminó en una acusación contra Patricio Javier Maturana por el delito consumado de apremios ilegítimos con lesiones graves gravísimas. El Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo con fecha 11 de octubre de 2022, en causa Rol 60-2022, decidió declarar culpable al acusado.

Con fecha 25 de febrero de 2022, Fabiola y su familia interpusieron una demanda civil por responsabilidad del Estado por falta de servicio ante el 2° Juzgado de Letras de San Bernardo, causa Rol C-447- 2022. La acción deducida no prosperó por un incidente de incompetencia en razón de su calidad de senadora interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado. La incidencia fue acogida y los antecedentes remitidos para designar un Ministro de Primera Instancia y Fuero en razón de la calidad que detentaba la demandante. Con fecha 20 de julio de 2022 se abrió expediente bajo el Rol 2-2022 ante el Tribunal de Fuero designado por la Corte de Apelaciones de San Miguel.

En materia probatoria, el tribunal valoró de forma favorable la sentencia condenatoria proveniente del Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo que, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 178 y 180 del Código de Procedimiento Civil, se hizo valer como documental. A juicio del tribunal, fue suficiente para acreditar los hechos. Asimismo, el informe pericial de análisis acreditó la causalidad del daño, siendo suficiente para generar la convicción de que esta falta de servicio está conectada con los perjuicios que sufrió la víctima. En este sentido, la prueba testimonial también fue considerada relevante en el caso, toda vez que permitió acreditar el daño moral sufrido por las víctimas.

El tribunal de fuero designado para revisar esta causa acogió la demanda y condenó al Fisco de Chile a pagar a Fabiola Campillai y a sus familiares, sólo a título de indemnización por concepto de daño moral la suma de $680.000.000. Contra esta decisión el Consejo de Defensa del Estado dedujo recurso de apelación con fecha 13 de junio de 2023 y reclamó: a) el rechazo de la excepción de improcedencia de la demanda de daño por repercusión deducida por la hermana de Fabiola Campillai; b) los montos de indemnización que considera excesivos y c) la determinación de la época desde la cual se devengan los intereses.

Con fecha 10 de abril de 2024, la Corte de Apelaciones, como tribunal superior revisó el recurso deducido por el Consejo de Defensa del Estado rechazando la excepción de improcedencia del daño respecto a la hermana de Fabiola Campillai. Sostuvo que el alcance del daño puede abarcar más allá que los familiares cercanos, más aún, si ha sido ella quien ha puesto de su tiempo para ayudar a su hermana. Con respecto al monto de indemnización, la Corte de Apelaciones decidió rebajar el monto a $350.000.000 millones en total, quedando ejecutoriada la sentencia con fecha 25 de julio de 2024.

II. Análisis

A. Responsabilidad de las Fuerzas de Orden y Seguridad: Una antinomia en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado

La responsabilidad patrimonial es, al menos teóricamente, un mecanismo que permite exigir de la administración la indemnización por los daños y perjuicios que ocasiona la actividad de los poderes públicos en el patrimonio de los ciudadanos.⁸ La teoría de la responsabilidad del Estado ha evolucionado, según Cordero, en cuatro periodos: una primera visión guiada por la teoría subjetiva del Código Civil hasta el año 1975;⁹ una segunda etapa marcada por la dictación de la Ley de Municipalidades de 1976 que aceptó una teoría de derecho público de la responsabilidad del Estado;¹⁰ luego, un tercer periodo constituido por la interpretación del artículo 38 inciso segundo de la Constitución de 1980¹¹ y una cuarta etapa que culmina con la dictación de la LOCBGAE y las normas de responsabilidad del artículo 4 y 44 (ahora 42).¹²

Hoy, el marco jurídico de responsabilidad se construye a partir del artículo 38 de la Constitución Política. La disposición establece la competencia de los tribunales y el requisito para poder recurrir ante estos, fundándose en la concurrencia de una lesión en los derechos.¹³ Luego, es la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado N°18.575 (en adelante LOCBGAE) la que consagra el principio de responsabilidad.¹⁴ Esta norma establece que el Estado será responsable de los daños que causen los órganos de la administración en ejercicio de sus funciones (artículo 4), y estas a su vez, sólo serán imputables cuando se produzcan por falta de servicio (artículo 42).¹⁵

La LOCBGAE en el artículo 21 inciso segundo impide la aplicación de normas que integran el título II sobre Normas Especiales a ciertos órganos de la administración del Estado. Entre estos órganos públicos se encuentran las Fuerzas de Orden y Seguridad. El título contempla en su artículo 42 la falta de servicio como título de imputación de responsabilidad. Sin embargo, su ubicación sistemática impide aplicarlas a las Fuerzas de Orden y Seguridad. No obstante, tal como sostiene Bermúdez, estos órganos no dejan de responder en caso de ocasionar un daño, sino que la falta de servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma de responsabilidad.¹⁶

Este problema es discutido en la sentencia comentada. El Ministro de fuero decide abordar el conflicto normativo a través de una cita jurisprudencial a la sentencia de la Corte Suprema dictada en causa Rol 82-2021 de fecha 05 de agosto de 2021 que asentó el siguiente criterio de solución: “Considera la Corte, que el inciso segundo del artículo 21 no afecta lo dispuesto en el artículo 4 de la LOCBGAE, piedra angular de la responsabilidad de los órganos del Estado, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepción de la administración que expresa el inciso segundo del artículo 1 del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin duda alguna, este régimen se aplica a las Fuerzas Armadas, como de Orden y Seguridad”. Como se observa, la decisión evitó el conflicto normativo al recurrir a una norma de carácter general dentro de la LOCBGAE.¹⁷

Esta posición del Tribunal de Fuero es paralela a la posición de Pierry. El autor ha sostenido que la falta de servicio es equiparable al criterio de culpa en el sistema civil de responsabilidad extracontractual, cuya noción está contenida en el artículo 2314 del Código Civil. Esta analogía fue construida en la tercera sala de la Corte Suprema, en el conocido fallo de Seguel con Fisco de Chile. En donde la corte señala: “Ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio”.¹⁸

Desde el punto de vista normativo, ambos criterios son interesantes de comentar. Sin perjuicio de que el fallo no fije con claridad un conflicto de normas, es posible distinguir una antinomia. Estas últimas se pueden definir como un caso concreto que es susceptible de dos diversas, y opuestas, soluciones.¹⁹ Las antinomias se pueden distinguir, según Guastini, en abstracto y en concreto. Serán abstractas, “toda vez que dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a supuestos de hecho abstracto”.²⁰ En cambio, serán concretas “toda vez que en sede de aplicación nos encontremos con dos normas que, aunque no chocan en abstracto, conectan consecuencias incompatibles a un mismo supuesto de hecho concreto”.²¹ En base a estos conceptos, el problema de este caso se puede identificar como una antinomia en abstracto.

El artículo primero de la LOCBGAE (que denomino como N1) está ubicado en el título de normas generales de la ley. La disposición describe los órganos que componen la administración del Estado. Luego, el artículo cuarto (Que denomino N2) establece como principio la responsabilidad por los daños que genere la administración. Hasta este punto, la interpretación de ambas normas conduce a sostener que las Fuerzas de Orden y Seguridad tienen responsabilidad. Sin embargo, el artículo 21 inciso segundo (N3) excluye de la aplicación de las normas especiales de la LOCBGAE a ciertos órganos públicos, como las Fuerzas de Orden. Esta exclusión abarca el título de imputación establecido en el artículo 42 (N4) que reconoce la falta de servicio. La antinomia se identifica entre N2 y N3, es decir, hay responsabilidad del órgano público determinado en N1, pero no se puede aplicar el título general de imputación establecido en N4 por disposición de N3. El resultado en abstracto conduce a dos soluciones diferentes y contrapuestas. Por una parte evitar la incongruencia al aplicar N1 y permitir la falta de servicio como título de imputación. Por otra, impedir la aplicación de N4 en caso de responsabilidad de algún órgano indicado en N3.

Entonces, este servicio público tiene responsabilidad en los daños que ocasione, pero, no se podrá aplicar el título de imputación a falta de servicio. En este caso, la sentencia deja en evidencia un acto interpretativo del juez que crea y evita la antinomia.²² La antinomia se crea porque no se usa un argumento interpretativo que armonice las normas en juego y se evita argumentando que la norma del inciso segundo del artículo 21 no afecta lo dispuesto en el artículo 4 cuya conexión con el artículo 1 de la LOCBGAE se prefiere.

La importancia de superar esta antinomia en la sentencia es dilucidar el objeto de discusión del juicio, es decir, ¿A qué título de imputación responderán?, ¿Por culpa civil o por falta de servicio? Precisamente, los elementos que debe emplear el sentenciador para resolver el caso derivan del título de imputación atribuido a la acción u omisión del Estado. Esto es, si el criterio hubiese sido la culpa civil equiparable a la falta de servicio, o la falta de servicio propiamente tal. Si bien, la configuración de ambas se orienta a través de una idea de falla, omisión o entrega tardía de un servicio, las normas que las configuran provienen de dos fuentes formales diversas.

En este caso el tribunal de fuero tomó la decisión de evitar la antinomia, y prefirió dar aplicación de una norma de carácter general como N1 por sobre N3. En este sentido, también evitó solucionar el conflicto recurriendo al criterio instalado en la sentencia de Seguel con Fisco de Chile. El tribunal descarta una aplicación supletoria del Código Civil, y aplica las normas de derecho público en la materia. El desarrollo del punto en el fallo es reducido, sin embargo, merece una detención, a fin de esclarecer una discusión que no está superada.

B. La falta de servicio

La falta de servicio según Paul Duez se produce cuando un servicio público “no haya actuado debiendo hacerlo o que lo haya hecho de manera deficiente o tardía”.²³ Existirá una falta de servicio en tres hipótesis; servicio deficiente, tardío y no prestado. A partir de esta noción tradicional se ha elaborado un concepto moderno de falta de servicio entendida como: “La mala organización o el funcionamiento defectuoso del servicio, apreciando esas nociones de forma objetiva, por referencia a lo que se está en derecho a exigir de un servicio público moderno, es decir, aquello que debe ser su comportamiento normal”.²⁴ Este comentario recoge esta última noción que permite analizar de forma más dinámica el título de imputación porque el tribunal realiza un juicio de valor del servicio prestado con el que debía prestarse.

Este juicio de valor es el que distingue la responsabilidad de la Administración por culpa y la falta de servicio. Cabe hacer previamente esta distinción para ilustrar cómo funciona este criterio de imputación. La culpa civil de la Administración exige una comparación objetiva del servicio prestado y el que efectivamente debía prestarse, no derivado de una función pública, si no que del incumplimiento de deberes de cuidado en una actividad cualquiera vinculada a la administración.²⁵ Por otro lado, la falta de servicio, según Barros, exige calificar de defectuoso el funcionamiento del órgano, y esa comparación del servicio prestado con el que se debió prestar es un juicio de valor sobre el nivel y calidad del servicio que era exigible a la administración.²⁶

En esta sentencia, el tribunal realiza una operación interpretativa que no es profunda, pero delimita ciertos aspectos del funcionamiento de las Fuerzas de Orden y Seguridad. En los considerandos vigésimo segundo y tercero del fallo comentado, el tribunal identifica los actos de los funcionarios que incurren en falta de servicio. La primera, es la acción del disparo doloso del proyectil lacrimógeno al tercio superior del rostro en ángulo recto y no menos de 52 metros contra la víctima; y, la omisión de prestar auxilio luego de ocasionar un daño a un tercero, procediendo a lanzar otra bomba lacrimógena que contaminó el escenario visual.

Sin embargo, estos criterios no son desarrollados a cabalidad en el fallo a través de la normativa vigente sobre el uso de la fuerza. No se ha delimitado con más detalle los elementos que fundan el incumplimiento de deberes de conducta o actuación en consideración al uso de la carabina lanza gases. Como esta materia no es abordada en la sentencia, cabe la pregunta ¿Cuál es el marco jurídico normativo que regula el uso de la carabina lanza gases que permite al tribunal considerar que el acto de los funcionarios fue una falta de servicio? Esta pregunta será respondida a continuación. Se expondrá una breve referencia a las normas internacionales y luego se especificará el régimen normativo nacional.

1. Uso de la fuerza en el derecho internacional

El uso de la fuerza se define como, la función de la que aparecen investidos ciertos miembros de un grupo para, en nombre de la colectividad, prevenir y reprimir la violación de ciertas reglas que rigen el grupo, si es necesario mediante intervenciones coercitivas que aluden al uso de la fuerza.²⁷

Este uso de la fuerza trae aparejado el permiso de lesionar el derecho humano a la integridad física, pero, con límites que el sistema internacional de los Derechos Humanos ha establecido. La fuente principal de estos límites se encuentra en orientaciones, directrices y estándares que instan a los Estados a regular esta materia para consolidar un estándar de acción que minimice el daño.²⁸

Las normas constitutivas de la materia están compuestas por el denominado soft law. Estas normas no están sometidas a ratificación ni aprobación por parte de los Estados, ni son vinculantes en términos de derecho internacional.²⁹ No obstante, la observancia de las resoluciones, orientaciones y estándares producidos por las organizaciones internacionales, no pueden ser desatendidas. A continuación, se revisarán de forma general y cronológica las normas más relevantes sobre el uso de la fuerza y las armas menos letales del sistema internacional.

En 1979 se aprueba por resolución de la Asamblea General de la ONU, el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley³⁰ que establece las obligaciones genéricas que atañen a estos funcionarios, los cuales son respetar la legalidad vigente y proteger la dignidad y derechos humanos.³¹ El Código de conducta señala en su artículo 3 que se podrá usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.³² Una interpretación posible de esta disposición es entender que el uso de la fuerza es legítima en determinadas circunstancias, siendo proporcional su uso al contexto que enfrentan los funcionarios.³³ En este instrumento se pueden identificar tres principios: La necesidad, gradualidad y proporcionalidad.³⁴ Estos restringen el uso de la fuerza a un estándar más estricto que legitima los medios de control del orden público en la medida que el contexto los haga necesarios.³⁵

Con el objetivo de establecer una acción más definida del uso de la fuerza en el control del orden público, en 1990 se adoptan los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer Cumplir la Ley³⁶ (en adelante, Principios sobre el uso de la fuerza). Este es un instrumento de soft law derivado de los derechos a la vida, la libertad y la seguridad personal garantizados a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sobre la materia, distingue tres situaciones; reuniones lícitas, o ilícitas, y estas a su vez con o sin violencia. La disposición número 12 indica que todas las personas están autorizadas a participar de reuniones lícitas y pacíficas siendo ilegal utilizar la fuerza para dispersar. Entonces, la fuerza podrá ser utilizada en reuniones no lícitas. Si esta última no es violenta la fuerza será aplicada al mínimo necesario.³⁷ Si es ilícita y violenta, será procedente el uso de la fuerza y de armas de fuego cuando no se puede utilizar medios menos peligrosos.³⁸ En este sentido, se identifican el principio de necesidad y gradualidad igualmente dos principios igualmente establecidos en el Código de Conducta en su artículo tercero.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos,³⁹ ha desarrollado en sus fallos un marco para el uso de la fuerza que delimita sus principios. En la sentencia del 24 de octubre del 2012 en el caso caratulado Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana,⁴⁰ señala que de ser imperioso el uso de la fuerza debe efectuarse con observancia de los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad.⁴¹ En este sentido, la resolución Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela la Corte Interamericana sostiene que la excepcionalidad y proporcionalidad en el uso de la coerción y la fuerza dependerá “de haber agotado y fracasado todos los demás medios de control”.⁴²

Por su parte, en el caso Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco vs. México⁴³ sostuvo que: “Este Tribunal recuerda que el uso de la fuerza acarrea obligaciones específicas a los estados para: 1. regular adecuadamente su aplicación, mediante un marco normativo claro y efectivo; 2. capacitar y entrenar a sus cuerpos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos, los límites y las condiciones a los que debe estar sometido toda circunstancia de uso de la fuerza, y 3. establecer mecanismos adecuados de control y verificación de la legitimidad del uso de la fuerza”.⁴⁴

El 2021 la Oficina del Alto Comisionado para las Naciones Unidas publicó una guía con orientaciones para el empleo de armas menos letales en el mantenimiento del orden público.⁴⁵ Este instrumento se adiciona al Código de conducta y los principios sobre el uso de la fuerza, coincidiendo en que “Todo uso de la fuerza por parte del personal de las fuerzas del orden se ajustará a los principios de legalidad, precaución, necesidad, proporcionalidad, no discriminación y rendición de cuentas”.⁴⁶ Esta guía, según identifican Pedro Sferrazza et al., contiene varias recomendaciones específicas sobre armas menos letales, como los PIC.⁴⁷ Señala esta guía que “(…) deberían utilizarse únicamente en fuego directo para golpear la parte inferior del abdomen o las piernas de una persona violenta, y únicamente con el fin de hacer frente a una amenaza inminente de lesiones contra un integrante de las fuerzas del orden o un miembro del público”.⁴⁸ El disparo al tercio superior del cuerpo “puede provocar la fractura del cráneo y lesiones cerebrales, daños en los ojos, incluida la ceguera permanente, e incluso la muerte”.⁴⁹

2. El uso de la fuerza en Chile y de la carabina lanza gases

La Constitución Chilena establece en el artículo 101 inciso segundo que las Fuerzas de Orden y Seguridad están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas.

La Ley Orgánica Constitucional N°18.961 de Carabineros de Chile, establece en su artículo primero que el órgano es “una Institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho”.⁵⁰ “Su finalidad es garantizar y mantener el orden y seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”.⁵¹

En Chile la potestad reglamentaria⁵² ha regulado el uso de la fuerza y, en específico, el uso de la carabina lanza gases. Dos cuerpos normativos se han dispuesto para el control del orden público; Circular N° 1832 que actualiza instrucción sobre el uso de la fuerza y la Orden General N° 2635 que establece protocolos para el mantenimiento del orden público. La circular N°1832, da origen a la Orden General N°2635 del 1 de marzo del 2019, que establece los protocolos específicos aplicados al actuar de Carabineros de acuerdo con los niveles de resistencia de los sujetos. En esta orden se establece 5 procedimientos policiales relacionados al mantenimiento del orden público, que son: 1. Resguardo del derecho a la manifestación;⁵³ 2. Restablecimiento del orden público;⁵⁴ 3. Los desalojos;⁵⁵ 4. Los procedimientos con infractores de la Ley,⁵⁶ y 5. Trabajos con el INDH.⁵⁷ Todos estos procedimientos, se materializan en 29 protocolos específicos que establecen los deberes de cuidado y acciones que tienen que observar los funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones.

El uso de bombas lacrimógenas de cartucho a través de la carabina lanza gases, no tiene reglas específicas como la escopeta antidisturbios. No obstante, la Orden General N°2635, establece en su protocolo 2.7 reglas sobre el uso de disuasivos químicos, en cuyo margen se encuentran las bombas lacrimógenas de granada de mano y/o cartucho, y agua con químico. Este tipo de armas menos letales, debe utilizarse en un contexto de violencia de nivel 4, esto es: agresión activa, es decir, el intento de lesionar a carabineros para resistir el control o evitarlo sin poner en riesgo a otras personas. La decisión del momento, forma y disuasivo químico a utilizar está dentro de la esfera de discrecionalidad del jefe de servicio a cargo de las operaciones.

Los funcionarios de Carabineros, a cargo del jefe de servicio, deben tener presente para su uso el espacio, es decir, si es abierto o cerrado, y este último deberá utilizarse considerando una vía de salida para manifestantes. Al momento de emplear disuasivos químicos deberán informar por alta voz al menos 3 veces, para advertir la presencia de adultos mayores, embarazadas, niños y adolescentes. Los disuasivos no podrán utilizarse por ningún motivo en consultorios, jardines infantiles y otras instituciones de similar naturaleza. Sin embargo, en establecimientos educacionales de básica o media podrán utilizarse siempre y cuando esté en peligro la integridad física de los funcionarios, y con la decisión del jefe de servicio. Por último, la normativa establece un uso restringido de los disuasivos químicos en dos hipótesis: primero, cuando esté utilizando bombas lacrimógenas de granada de mano y/o cartucho en las zonas céntricas de las ciudades previniendo los daños que puede generar a la propiedad otros o a terceros; y segundo, cuando su uso sea necesario, pero se esté en presencia de niños, niñas y adolescentes, adultos mayores y embarazadas.

Ahora bien, el protocolo 2.7 sobre disuasivos químicos no establece un deber de auxilio a las personas que hayan sufrido un daño, como sí está dispuesto en el protocolo 2.8 sobre escopeta antidisturbios. Entonces, ¿Cómo el tribunal de fuero considera la falta de auxilio como constitutiva de la falta de servicio de Carabineros? ¿Qué normativa utiliza para realizar el juicio de valor con respecto a la actividad del servicio? Lamentablemente, estas preguntas no cuentan con respuestas explícitas en la sentencia. Sin embargo, se puede inferir que dicho deber de auxilio es análogo a lo establecido en el protocolo 2.8 sobre escopeta antidisturbios. Si bien ambas armas tienen un proyectil y objetivo distinto de uso, comparten que un disparo en ángulo recto, al tercio superior del rostro puede generar daños irreparables a la salud, como el generado a Fabiola Campillai.

C. ¿Cómo aprecia el tribunal de fuero la falta de servicio?

Ya he revisado las normas establecidas para regular el uso de la fuerza y los disuasivos químicos, la carabina lanza gases, a través de la normativa que regula las funciones, y deberes de cuidado y actuación del servicio en funciones de control de orden público. Ahora es necesario volver a la noción de falta de servicio y su aplicación judicial. Cordero ha propuesto que la falta de servicio puede ser observada de forma interna y externa. La interna, es la que tiene relación con el funcionamiento interno de la Administración y la externa, que toma la perspectiva del administrado, se expresa en el cumplimento o no del estándar de actuación exigible.⁵⁸

Con base a esta distinción podemos observar que el tribunal analiza la falta de servicio desde una perspectiva externa. El tribunal no ahonda en el conjunto de normas que regulan el uso de disuasivos químicos, pero establece un estándar exigible de funcionamiento. ¿Cuál es el estándar construido por el tribunal para valorar la falta de servicio? El considerando Vigésimo tercero del fallo establece que el actuar del funcionario policial que disparó la carabina fue doloso al no respetar la normativa vigente. Esto se manifiesta, en haber disparado a una distancia temeraria, en un grado que aumentó la posibilidad de generar graves daños. Asimismo, una vez provocado el daño proceden a retirarse del lugar sin prestar auxilio. Interpretado dicho criterio desde la perspectiva del administrado, el estándar exigible al funcionario es el respeto a las normas del uso de la fuerza, que incluso en su discrecionalidad sea usada en grado y distancia que no genere lesiones graves, y eventualmente, si se provocan estas lesiones prestar el auxilio correspondiente.

La conclusión arribada anteriormente, respecto al estándar exigible de la conducta externa de la administración no está desarrollada en el fallo. Probablemente, la razón subyacente a esta falta de fundamento son los hechos tan públicos y notorios ya establecidos en la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo. Sin embargo, el tribunal de fuero debería haber tratado las normas del uso de disuasivos químicos, puntualizando aún más las conductas indebidas de los funcionarios, que en ejercicio de sus funciones no pueden realizar. Esta operación hubiese permitido conocer criterios judiciales más específicos del funcionamiento del servicio.

De regreso al análisis de la falta de servicio que realiza Cordero, hay una segunda distinción con respecto al parámetro de apreciación de la falta de servicio que tiene el juez. Es así, que distingue una apreciación objetiva y subjetiva. Según el autor, “con arreglo a este parámetro, a fin de valorar la ocurrencia de la falta de servicio en un caso concreto, deben considerarse las circunstancias específicas en las que se ha encontrado la Administración al momento de incurrir en la acción u omisión lesiva”⁵⁹ y el parámetro objetivo es la infracción de deberes de cuidado o de actuación.

Es del caso, que en la sentencia el tribunal asentó que los hechos estaban acreditados conforme a la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal. En esta instancia se estableció que la víctima se encontraba en el paradero con su hermana esperando una micro, cuya participación no estaba vinculada a la manifestación que unas calles más allá tenían otros sujetos no identificados. Sin embargo, el Consejo de Defensa del Estado alegó que la situación general que vivía el país con respecto al denominado estallido social sobrepasó la capacidad de los funcionarios policiales, debiendo utilizar instrumentos más peligrosos para restablecer el orden público. Los protocolos son claros en establecer, que la fuerza se debe utilizar contra las personas que están provocando actos violentos, cuestión que la víctima no estaba generando. Más aún, observado desde esta perspectiva subjetiva, de las circunstancias que rodeaban la acción del servicio, la distancia de los manifestantes y de la propia víctima no representaba un peligro o blanco que habilita el uso de los disuasivos contra estas mujeres.

Ahora bien, el último elemento que resta analizar es la perspectiva objetiva de la falla del servicio, esto es, ¿Cuáles son los deberes de cuidado o actuación que incurrieron en falta de servicio? Primero, la infracción a los deberes de cuidado “se verifica toda vez que la administración al actuar no adopta las medidas necesarias a fin de evitar la ocurrencia del daño, mismo que impone la ley, reglamento(...)”.⁶⁰ Este parámetro objetivo de la falta de servicio se expresa en la sentencia cuando el tribunal establece que los funcionarios infringieron la normativa nacional e internacional sobre el uso de la fuerza. Aquellas normas están destinadas a establecer un actuar proporcional, gradual, necesario y responsable de las armas menos letales y otros instrumentos. Las normas establecen deberes para minimizar los daños a la integridad física de las personas, orientando su actuar con el respeto irrestricto a los derechos humanos.

La infracción a los deberes de actuación “se verifica toda vez que la administración no actúa, estando a ello obligada por ley, ya sea en términos expresos o bien genéricos (por ejemplo, como funciones de servicio)”.⁶¹ Los deberes de conducta infringidos en este caso se identifican por el tribunal en dos actos: 1) disparar la carabina lanza gases sin observancia de las normas sobre el uso de la fuerza; y 2) no prestar auxilio a una víctima de lesiones producto del uso de armas. Como se explicó en el punto anterior sobre el uso de disuasivos químicos, la normativa no establece de forma expresa el deber de los funcionarios policiales a prestar auxilio ante un daño. Sin embargo, corresponde a un deber genérico de las Fuerzas de Orden y Seguridad, prestar auxilio, más aún, cuando en los hechos Fabiola Campillai se encontraba sin ser una persona que estuviera ejerciendo violencia en niveles 4 o 5 (en el caso de la escopeta antidisturbios) que habilita el uso de aquella arma.

El tribunal de fuero, da especial mención a la falta de prestar auxilio como acto que constituye una falta de servicio, toda vez que los funcionarios observan que dañaron a una persona, que estaba alejada del grupo que se estaba manifestando, y decidieron tirar otra bomba lacrimógena para contaminar visualmente la escena. Aquél hecho asentado en la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal, y dado por acreditado en esta sentencia de responsabilidad patrimonial, configuró un criterio de falta de servicio ligado a un deber de actuación de los funcionarios. Asimismo, dicho incumplimiento del deber de actuación da indicios de una conducta dolosa de provocar el daño, aumentando el perjuicio ya causado y contraviniendo el sentido que tienen las normas que regulan el uso de la fuerza, esto es, minimizar las lesiones a la integridad física y psíquica de las personas.

Finalmente, es dable preguntarse: ¿Cuál es el sentido de las normas que regulan el uso de la fuerza? Su respuesta confronta los resultados de un servicio prestado por los funcionarios para controlar el orden público, cuando estos resultan en perjuicios de carácter graves y permanentes. La pérdida total de visión junto a otros daños acoplados al impacto de este proyectil no corresponden bajo ningún pretexto ni contexto a un funcionamiento normal del servicio, cuyo objetivo es utilizar sus instrumentos para la disuasión de sujetos violentos previamente identificados.

III. Conclusiones

Este trabajo arribó a las siguientes conclusiones:

1. El Ministro de Primera Instancia y Fuero de la Corte de Apelaciones de San Miguel desarrolló de forma superficial las normas sobre el uso de la fuerza y por consecuencia, el juicio de valor realizado a la falta de servicio incurrida por los funcionarios de Carabineros fue deficiente. En este sentido, la sentencia debería haber tratado las normas del uso de la fuerza para tener una bajada concreta a los deberes y actuaciones infringidas, cuya consecuencia fue el daño sufrido por Fabiola Campillai y su familia.

2. No obstante, del punto anterior, el análisis del fallo da lugar para sostener que las Fuerzas de Orden y Seguridad podrán incurrir en falta de servicio en el uso de disuasivos químicos, específicamente en dos hipótesis: 1) a través de la carabina lanza gases cuando estos generen una lesión a personas ajenas a una movilización y no presten auxilio; y 2) Cuando se dispara la bomba lacrimógena en un ángulo recto, en dirección al tercio superior del rostro aumentando la letalidad del daño que pueda producir.

3. Del análisis del fallo se puede deducir que los daños sufridos por Fabiola Campillai son provenientes de una falla del funcionamiento, es decir, que el uso de la carabina lanza gases no tiene previsto generar un impacto en el cuerpo de las personas, y mucho menos, generar daños irreparables a la salud.

4. Sobre la concurrencia de la falta de servicio como título de imputación a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad sigue siendo una discusión derivada de un conflicto normativo, una incoherencia legal cuya solución dependerá de la interpretación de los tribunales. Como en este caso, el Ministro de primera instancia decidió evitar la antinomia, utilizando un argumento jurisprudencial de la Corte Suprema, para descartar la incoherencia legal que contiene las normas de la LOCBGAE.

Bibliografía