El proceso contencioso-administrativo como primer nivel de protección de los derechos fundamentales: plena jurisdicción, tutela urgente y amparo constitucional

The contentious-administrative process as the first level of protection of fundamental rights: full jurisdiction, urgent protection, and constitutional protection

Luís Alberto Huamán Ordóñez

Lima, Perú.

Correo electrónico: 2021814047@unh.edu.pe. https://orcid.org/0000-0003-2229-9624

Recibido el 05/07/2024

Aceptado el 14/11/2024

Publicado el 28/11/2024

http://doi.org/10.21703/issn2735-6337/2024.n45.01

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I. Introducción

El ejercicio de la actividad administrativa ha planteado y seguirá planteando varios retos sustantivos y procesales en el plano del Derecho administrativo que no siempre han aparecido en un orden consecutivo y mucho menos, siendo sinceros, de manera armónica en el Perú.

Uno de ellos, sin que sea el primero o el más importante, ha sido el enfocado en diferenciar que la actividad administrativa no siempre será la del Derecho administrativo entendiendo que ello, no siempre es un ejercicio fácilmente deducible en la actualidad, habiendo quedado desfasados, de facto, muchos manuales de texto que siguen relacionando el acto administrativo a dicha actividad. Nos viene bien la posición de la jurisprudencia:

“(…) el proceso de cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma, o ejecute un acto administrativo. No obstante, conforme el petitorio de la demanda lo que en realidad pretende la demandante es el pago de la deuda que actualmente mantiene con ella la Municipalidad demandada, lo cual corresponde ser dilucidado en la vía ordinaria.

(…) en este sentido, la resolución cuyo cumplimiento solicita la demandante no se encuentra sujeta a los preceptos del Derecho Público o, lo que es lo mismo, no ha sido realizada en el ejercicio de la función administrativa.  De modo que el origen de la obligación dineraria cuyo pago pretende la demandante no es el acto cuyo cumplimiento se solicita, sino más bien un contrato suscrito con la demandante, en donde la Administración no actúa ejerciendo sus potestades públicas administrativas”.¹

Por su parte, la transformación de la noción de función administrativa a partir de la liberalización de la economía que hace posible que algunos particulares, inclusive con el uso de técnicas extrañas al Derecho administrativo como la de tercerización y otras propias de la materia tales como la delegación o la concesión, asuman funciones clásicamente atribuidas al Estado. El que el acto administrativo sea la joya de la corona de la disciplina administrativa, aunque sin merecerlo² con los problemas sustantivos y procesales de entendimiento que ello trae consigo. Otro más, es que el uso común -o si se quiere decir práctico- del amparo en el juzgamiento de la administración ha llevado a dotarle de preferencia frente al contencioso-administrativo generando problemas de falta de resolución de las controversias y la saturación de la logística judicial. Más allá, el que no toda la actividad administrativa va a ser juzgada por el juez contencioso-administrativo ya que obran otros órdenes jurisdiccionales que, por mandamiento legal o por la propia práctica, se terminan imponiendo. La lista, en realidad, no destaca por ser definitiva atendiendo a que responde a la propia dinámica que afronta la disciplina administrativa en un entorno V.U.C.A (del inglés Volatility, Uncertainty, Complexity y Ambiguity) de proyección global.

Más allá del listado pedagógico que es ofrecido líneas arriba, lo cierto es que estos no son los únicos retos que afronta el Derecho administrativo tanto como el Derecho procesal administrativo en el contexto nacional.

Para nuestro caso, en función al tema a tratar como parte del presente ensayo, recibe interés la transformación de la tutela judicial frente a la administración pública y su relación con la eficacia vertical de los derechos fundamentales que ha pasado, por pura necesidad práctica como veremos, del juez de amparo al juzgador contencioso-administrativo.

De este modo, en el presente estudio se analizará empíricamente, bajo una investigación cualitativa, de nivel descriptivo y con diseño hermenéutico e histórico, el tránsito de la tutela del particular del amparo hacia el contencioso-administrativo y su incidencia en la protección del administrado motivando el desarrollo del presente estudio.

II. Las anomalías de la administración en el ejercicio de su actividad administrativa de Derecho

administrativo

El Derecho objetivo en general y el administrativo en específico, se han encargado de tejer una larga y frondosa teorización³ con el sano propósito de dotar de racionalidad al ejercicio de la actividad administrativa como expresión concreta del poder del Estado extendiendo dicha preocupación al fuerte rechazo a la potencial aparición de arbitrariedad en las organizaciones administrativas. Conforme al juego de luces y sombras desde el cual lo veamos, curiosa o contradictoriamente han sido y son constitucionalistas⁴ los intervinientes en este arduo esfuerzo. La justificación aludida no es vacua, puesto que responde a la exigencia de que perdure, con total fuerza y entereza, la vocación servicial de la administración como organización moderna al abocarse a “la realización de los intereses propios de la organización política en su conjunto, y su alcance material es por tanto sumamente contingente”.⁵ Nadie niega que, en tiempos pretéritos, ya existía una organización administrativa que -con rango menor- cubría las actividades reales. Sargón, Asurbanipal, Hammurabi, Tiglatpileser III, entre otros reyes de los florecientes inicios de la civilización humana en el oriente medio, expresan la necesidad de contar con una estructura que se aboque a los diarios asuntos del reino: el gobernante albergaba “en su persona todos los poderes, religioso, político, militar, judicial, pero en la práctica es asistido por un aparato administrativo, que se caracteriza por tener una estructura jerárquica permeable y competencias definidas de manera general, no claramente circunscriptas”.⁶

Consecuentemente, tenían dicha organización para afianzar política, territorial y sociológicamente su poder real de modo que lo escrito y lo contable, así como el acceso a los medios materiales que aseguraban la operatividad de sus ejércitos se convirtieron en formas subliminales de ejercer su poderío.⁷

La gran diferencia con el producto de la Revolución francesa radica en que la administración moderna operará desde la Ley en un plano de objetividad del poder y de la consiguiente confección de sus límites.

El mito de la Carta de 1215 nos es enseñado, con una indulgente visión cándida en las aulas universitarias cuando, en realidad, no fue verdaderamente sino producto (en la no contada realidad que siempre encumbren las edulcoradas ficciones jurídicas) de disonancias entre la nobleza y el rey que fueron resueltas como un pacto entre pares sin que hubiera espacio para considerar al pueblo más que en consolidar las costumbres ya establecidas no pasando de ser “un tratado personal entre el rey y los barones”;⁸ por otra parte, la denominada “conspiración de la pólvora” de 1605 no es sino la confrontación entre poderes fácticos, en la lucha entre católicos y protestantes hizo famoso a un desprevenido Guy Fawkes al ser descubierto en el sótano de la Cámara de los Lores en el intento de atentado católico contra el Parlamento inglés en la lucha contra Jacobo I motivando a que, en el futuro, sea motivo de inspiración al cómic de Alan Moore en un mundo distópico y posteriormente al filme V de Vendetta de 2005.

A diferencia de la voceada proyección beneficiosa de la Carta de 1215 y de la “conspiración de la pólvora”, donde se generó un pacto de equilibrio entre el Parlamento y el rey que dura hasta la fecha, de plano aquí se quiebra la equiparación entre poder personal y gobierno divino, propia del período milenario precedente a 1789:

“Llegados a este punto resta lo más difícil, a saber, ¿cuál es el cometido que ha asumido el ejecutivo revolucionario? Por supuesto que no se limita a garantizar la ejecución de las leyes emanadas del legislativo. Irá mucho más allá. Personificará la dirección política del Estado y acometerá la ingente tarea de conformación social que exige la Revolución. La tarea del ejecutivo es tan simple como espeluznante: definirá, con el concurso del legislativo, cuáles son los intereses generales y se aplicará a su defensa y consecución. La materialización de los valores triunfantes, como la igualdad, exigirá la reconstrucción de toda la arquitectura social. Para ello monopolizará privilegios y prerrogativas antes dispersos en el clero o la aristocracia, secularizará la función pública y asumirá la prestación de servicios que le eran ajenos, como la educación o la sanidad. Por su parte, la concepción centralista y omnicomprensiva de lo público, del Estado, unido a su vocación servicial a los intereses de la clase dominante, harán del mismo un gigantesco dispensador de servicios en los que, estratificadamente, se acumularán los principios propios del Estado-policía, los del liberal y, progresivamente, los del benefactor. En eso consistirá la función de administrar. Paralelamente, y de modo imperceptible, la función ejecutiva se desdobla: la decisión política, la definición de los intereses acaba en un determinado momento y no requiere, por sí sola, un excesivo aparato; después viene la puesta en práctica, la verdadera ejecución, la gestión-administración, y aquí sí que se necesita una organización fuerte, impecable y, si se me apura, implacable”.⁹

De algún modo, pese a los años que separan este evento del escenario actual donde el propio modelo de separación de poderes nunca llegaría a hacerse efectivo en los estrictos términos pensados por los revolucionarios dado que ha devenido en “una llave maestra para abrir o clausurar debates”,¹⁰ ese corte tangencial explica el extenso halo de misticismo que (aún) se cierne sobre el 14 de julio galo.¹¹

Dicha teorización ha alumbrado diversos institutos de los que destaca, por su larga proyección, el de la actividad administrativa de Derecho administrativo que bien, para enteros efectos didácticos, podemos equiparar a los roles que tenemos las personas en la comunidad.

Esta figura se constituye en un eje emblemático del propio Derecho administrativo pues permite la aplicación sustantiva de la disciplina tanto como excluye otras muchas expresiones del actuar de la administración -las de justicia militar, arbitral, las de justicia electoral, las actuaciones de gobierno, etc.- conllevando a enarbolar la legitimidad del actuar administrativo y reforzando el papel del control jurídico imputable al proceso contencioso-administrativo en caso de que se detecte, a pedido de parte,¹² algún proceder administrativo contrario al Derecho objetivo de modo que “[e]ste control se ejercerá a impulso del demandante, el cual, al plantear su pretensión, delimita el objeto de conocimiento del Tribunal”.¹³

A la par de la legitimidad que ha sido construida sobre una ficción jurídica, la teorización ha ido hilvanando la idea de las anomalías de la actividad administrativa en un intento de calzar el ejercicio de lo administrativo a la necesaria sintonía entre autoridad y libertad, no siempre posible de mantenerse. Por supuesto, la confección positiva no las delinea con dicha rotulación, sino que las enarbola desde un esquema dual de invalidez y nulidad como causa y consecuencia sosteniendo, como puente, a la figura del vicio administrativo teniendo en consideración el “modestísimo lugar que ocupa dentro de la teoría de las nulidades en esta rama singular del Derecho”¹⁴ lo que no solo tiene proyección sustantiva sino también irradiación procesal en función a la teoría de la apariencia:

“la apariencia tiene un papel y una influencia en el análisis que hace el juez cuando debe decidir sobre la recepción, una demanda de nulidad de un acto administrativo. En efecto, la apariencia es el primer elemento que el juez administrativo percibe para tal efecto. Le permite determinar a priori, si puede o no conocer la disputa. La forma en que el juez analiza la apariencia del acto es esencial; el aspecto externo del acto es susceptible de interpretación, ya que el juez evaluará subjetivamente la apariencia del acto, dependiendo de las circunstancias, de acuerdo con su voluntad o su falta de voluntad para crear efectos jurídicos. Se centrará en una apariencia que pueda justificar su posición en cuanto a la admisibilidad de la demanda”.¹⁵

A esta construcción, producida desde un enfoque estructural de la actividad administrativa, tardíamente en la historia del Derecho administrativo se ha superpuesto una visión de mayor amplitud para expresiones no formales del proceder administrativo no siempre reconducibles a la idea de un procedimiento como son la inactividad administrativa y las actuaciones ejecutivo-materiales e inclusive es posible de englobar a las hoy denominadas “actuaciones informales”.¹⁶ Finalmente, resulta conveniente traer a la memoria que el ejercicio regular de la actividad administrativa, por sí mismo, no es enjuiciable. Tal situación ha llevado a sostener desde la jurisprudencia foránea que, de ninguna manera, “las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable”¹⁷ de modo tal que solo se someten a los jueces contencioso-administrativo, residualmente las actuaciones contrarias al carácter servicial de la organización jurídico-pública entendiendo, como neutras, las demás actuaciones administrativas sujetas a potestades administrativas.

III. El proceso de amparo como técnica procesal de control jurídico de la administración antes de la Ley N°27.584

Para el caso peruano, la historia del contencioso-administrativo es una singularidad en la construcción del Derecho procesal.

Una vez señalado que el contencioso-administrativo se dirige al cuestionamiento de las anomalías de la actividad administrativa de Derecho administrativo, procede indicarse que la ausencia de un proceso específico para cuestionar el proceder de la administración ha sido el motor que ha obligado, casi compulsivamente, a que el ciudadano acuda a la tutela constitucional, con especial referencia al amparo. Al operar de ese modo, se creó una sinonimia de difícil separación entre uno y otro, más aún si se tiene en consideración que, histórica y sociológicamente, en el fujimorato “se instrumentalizó el amparo para evitar todo posible control frente a las arbitrariedades cometidas por dicho régimen”.¹⁸ Bien se puede sostener que, ya para el año 1993, se regulaba, aunque inconexamente, un contencioso-administrativo en un Código Procesal privado como primer esfuerzo de positivización de la materia.¹⁹

No obstante, la configuración no era la más feliz, al dedicar los esfuerzos del control jurídico de la administración a los actos administrativos²⁰ y al silencio negativo administrativo²¹ en un enfoque reducido de protección judicial. La insuficiencia del cuadro de las actuaciones administrativas susceptibles de ser llevadas a juicio y correlativamente el reducido espacio de planteamiento de pretensiones de anulación, harían imposible dicho trabajo reforzando, en los hechos, el acudirse a la tutela constitucional pese a entenderse, desde la literatura científica, como un medio extremo de justicia;²² los Tribunales no hicieron mucho por revertir la situación manteniéndose en la línea de una permisiva y cómoda interpretación literal de la ley adjetiva.

IV. El modelo de plena jurisdicción del contencioso-administrativo actual

Las renovadas aguas del Derecho procesal peruano serían el espacio idóneo para el desmontaje del contencioso-administrativo revisor entonces vigente y una reconstrucción del modelo procesal en dicha materia.

Para el caso nacional, el cierre del período del gobierno dictatorial y la apertura democrática se convirtieron en un espacio histórico para la madurez del Derecho administrativo a nivel sustantivo, gestando la codificación del modelo sustantivo y procesal administrativos. Desde dicha perspectiva, el marco de protección del ciudadano se expande frente a toda actuación administrativa de Derecho administrativo: la técnica de plena jurisdicción, nacida del Consejo de Estado francés,²³ se abre paso de manera renovada en consonancia con la eficacia vertical de los derechos fundamentales. Merced a ella se termina promoviendo diversas herramientas pensadas en proteger al particular de los embates prohibidos de la administración que se van introduciendo en la versión original de la ley del proceso contencioso-administrativo, siendo toda una novedad en el escenario procesal peruano.²⁴ También aparecen en los reparos legislativos de las diversas reformas²⁵ dadas por la presión de la suscripción de tratados internacionales de libre comercio que exigen, para su celebración, que el Estado peruano asuma compromisos de apertura frente a medios procesales de tutela de las personas, incluyendo aquí el del espacio administrativo y procesal administrativo.

En este punto, no solo el Tribunal Constitucional interviene al respecto, sino que también se va consolidando el trabajo de la Corte Suprema que, para esto último, reconoce la necesidad de brindar un espacio de tutela del administrado cuando detecta las anomalías de la administración:

“(...) en el proceso contencioso administrativo, por la naturaleza propia de la plena jurisdicción y en tanto una de las partes -la administración pública- tiene facultades exorbitantes y están en juego intereses que no son dispositivos sino de orden público, se puede establecer en los casos de procedimientos sancionadores, cautelares o en función de la especialidad o de la entidad, que la carga de la prueba sea asumida por la misma administración. Esto entraña una responsabilidad mayor para el juzgador al evaluar estas situaciones, pero también para la administración al asumir la carga de la prueba o al evitar hacerlo durante el procedimiento administrativo, dado que la búsqueda de la verdad material para resolver un caso debe ser un deber de especial relevancia.

(…) el Juez no es solo un revisor de la legalidad, sino que también tiene la facultad de brindar efectiva tutela al administrado restableciendo el derecho cuando corresponda, pudiendo pronunciarse sobre el fondo del conflicto administrativo”.²⁶

Se puede verificar que los alcances de una tutela judicial en materia contencioso-administrativa enfocada en el ciudadano es un aspecto que, si bien a partir de 2001 se encuentra prescrito en la ley procesal de la materia, se ha ido desarrollando, con detalle, en los diversos pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales con una mayor fuerza expansiva, tomando en cuenta que su protección “es plena y no se halla recortada por la interpretación francesa de la división de poderes”.²⁷ Por supuesto, el ejercicio de un activismo judicial no fue fácil, salvo excepciones como las de la intervención del juez Quispe Salsavilca, consistente en prescindir abiertamente de la etapa de conciliación y de pruebas en el entonces proceso contencioso-administrativo especial, marcando un hito en la identificación de un contencioso judicial de mayor dinamicidad al verse despercudido de formalismos inoperantes con la propia lógica del juicio contra la administración.

V. Residualidad del amparo y apertura del nivel de protección de derechos fundamentales a otros procesos judiciales: el falso dilema entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción

ordinaria

A la obra del legislador y el trabajo de filigrana de la jurisprudencia, se suma la necesidad de un cambio de paradigma en el control jurisdiccional de la administración. Los jueces entienden que el amparo no es ya el medio de tutela, por excelencia, de los derechos fundamentales.

Ayuda en mucho la sobrecarga procesal²⁸ generada a partir del uso preferencial de este instrumento judicial de tutela que se enfatiza, con carácter preferencial, a raíz de diversos precedentes del Tribunal Constitucional que reconducen los amparos constitucionales sobre temas controversiales de la administración del amparo al contencioso-administrativo;²⁹ curiosamente, contra todo pronóstico, lo que no habían podido realizar el esfuerzo conjunto del legislador así como de los jueces y mucho menos el razonamiento de los teóricos, lo hacen los propios justiciables y la logística del Poder Judicial.

Al procederse de este modo, radicalmente se vuelve tenue la fingida referencia a la jurisdicción ordinaria como fundamento central para negar que los demás procesos también son medios de tutela idónea frente a quien sufre los atropellos de la administración. A fin de cuentas, con total sinceridad, todos los procesos judiciales del Poder Judicial o de otras instituciones por mandamiento constitucional (electorales, arbitrales, de justicia militar), incluido el contencioso-administrativo, son expresión de tutela de la Constitución y no solo el proceso de inconstitucionalidad o el de amparo para la generalidad y especificidad, respectivamente, del debate procesal que llevan consigo como se pensaba hasta entonces. No hay nada de ordinario como fundamento de contraposición racional a lo urgente de la protección judicial. En gran medida, la dicotomía entre lo ordinario o lo extraordinario, que en el algún momento fue ensayada con éxito para diferenciar entre el acceso a los procesos constitucionales y otros que no lo son, ya ha perdido relevancia con el paso del tiempo de modo que cabe redirigirla, con sana justicia, a otros procesos de naturaleza constitucional como el Habeas Corpus a nivel individual, los de conflicto competencial y de inconstitucionalidad ya que hoy, como ha sido sostenido, la línea es que los procesos judiciales llevan, en sí mismos, la impronta de la tutela de la Constitución.

Al mirarse en otros espejos, el legislador “descubre” que, en un gráfico enfoque tuitivo, es posible asignar tutela urgente al ciudadano frente a la administración.

El calco del modelo argentino del proceso urgente³⁰ a través de la reforma de la ley del proceso contencioso-administrativo peruano es evidenciable con una simple mirada aunque enfocado a “ciertas pretensiones”;³¹ sin embargo, una vez ya recibida positivamente, aporta datos básicos que contribuyen de manera paulatina a un cambio de criterio en la mentalidad judicial gestando espacio para aquello que hemos llamado, en otro momento, el “amparo-contencioso-administrativo” respecto de procesos previsionales y respecto de aquellas donde se cuestiona actuaciones constitutivas de “simple vía de hecho” y el “contencioso-administrativo de cumplimiento” para pretensiones mandamentales³² orientada al otorgamiento de una tutela diferenciada.

Estas transformaciones no ocurren programadamente como si fueran resultados de una bienhechora proyección del legislador en un escenario ya previsto, sino que, como fiel expresión de la Ley de Murphy, suceden porque tienen que suceder debido a muchos factores de los que, sin intención de entenderlos como definitivos o únicos, ya daremos cuenta.

A la posición institucional del Tribunal Constitucional al abrigo de la expresión: “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios”³³ le sucede, cual reguero de pólvora susceptible de prender al más mínimo contacto, el enfoque de la Corte Suprema de Justicia de la República³⁴ que ratifica el cambio de perspectiva hacia el entendimiento de que la justicia contencioso-administrativa es también una tutela de derechos fundamentales dejando de entenderse que esta se reserva a los jueces constitucionales.

A juicio nuestro, el puntillazo a la tendencia de acudirse al amparo ante cuestiones controversiales de naturaleza administrativa lo constituye una frase que ha pasado inadvertida por la doctrina: “Las afectaciones expuestas, (…) son susceptibles de ser examinadas en el proceso contencioso administrativo como primer nivel de protección de los derechos fundamentales”³⁵ pero que, muy a pesar de su aparente inocuidad, termina reforzando el papel de este medio judicial de control de la actividad administrativa de Derecho administrativo.

La urgencia de la tutela judicial deja, consecuentemente, de ser asociada a los procesos constitucionales entendiendo que es un atributo del propio pedido de justicia del que participa, en igual medida, el contencioso-administrativo.

VI. Datos relevantes que determinan que el proceso contencioso-administrativo se constituye, en la actualidad, en el primer nivel de protección de los derechos fundamentales

Conforme a las ideas que hemos desarrollado precedentemente, la proyección de diversas líneas de acción no siempre convergentes son las que exteriorizan la transformación del contencioso-administrativo como medio de tutela de Derechos Fundamentales del particular en sus relaciones con la administración en sustento de potestades administrativas.

De nuestra parte, sin que el listado devenga en definitivo, son diversos los aspectos que producen dicha transformación. Obviamente, esto no impiden que se presente el análisis de muchos otros en el futuro. Al respecto, conviene adentrarse en su análisis y correlativo escrutinio.

La proyección de los derechos fundamentales sobre el espacio de acción de las personas es un dato relevante: si bien es verdad que, a partir del fin de la II Guerra Mundial, se revalora el papel de la dignidad, no solo como Derecho Fundamental, sino también como bien jurídico constitucional, principio estatal y valor constitucional,³⁶ lo cierto es que la labor de la jurisprudencia de cada país viene haciendo lo suyo. Nuestra nación no es la excepción motivando, en tal aspecto, un amplio rango de protección de las personas frente a la autoridad, a efectos de limitar el ejercicio concreto del poder del Estado sobre el sustento del uso ponderado de las técnicas limitativas de derechos fundacionales de las personas. Al respecto, el Constitucional ha ido abriendo espacio frente al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en el estamento policial,³⁷ la proporcionalidad en las sanciones universitarias,³⁸ el debido proceso en los procedimientos disciplinarios militares y policiales,³⁹ la motivación de las ratificaciones de jueces y fiscales,⁴⁰ la protección de las libertades económicas en el ejercicio de las actividades del particular,⁴¹ entre otros pronunciamientos -cuya enunciación y explicación desnaturalizaría el sentido del presente estudio-, que han reforzado el papel del Estado en la protección de sus ciudadanos.

Tómese en cuenta que la vinculación entre Derechos Fundamentales y contencioso-administrativo se aprecia concretamente en la regulación del proceso urgente quien cautela el contenido esencial del derecho a la pensión dejando los contenidos no esencial o accidental para el proceso contencioso-administrativo ordinario. Por supuesto, este último litigio -el ordinario, antes denominado especial- no está limitado al examen de la protección de los contenidos esencial, no esencial o accidental de los demás Derechos Fundamentales, así como de los derechos legales o reglamentarios ya que, de lo que aquí se trata, es de garantizar la dignidad de quien se ve afectado, indebidamente, por el actuar de la administración sujeto a potestades administrativas.

En este aspecto, la protección de la dignidad de la especie humana (que ahora se extiende incluso a las relaciones familiares multiespecies) no admite diferenciaciones de ordinariedad o no ordinariedad en la proyección procesal del espacio de acción de las personas, comprendiendo, en dicho enfoque, al proceso contencioso-administrativo.

Dentro del espacio procesal o adjetivo, el desplazamiento del carácter preferente del amparo al de los demás procesos: como ya se ha sostenido, la dación de dichos precedentes⁴² a las que le han sucedido otros⁴³ se constituyen en el hilo conductor que ha abogado en dicho ritmo de trabajo de los jueces sumando la posición tribunalicia en procesos abstractos de naturaleza competencial;⁴⁴ a tales pronunciamientos se ha sucedido una labor material-organizacional del Poder Judicial para darse abasto frente a la saturación de la necesidad de justicia de los ciudadanos, especialmente en escenarios sensibles como los de contenido previsional o laboral en el sector público.⁴⁵

La plena jurisdicción es otra de las técnicas participantes en este cambio de enfoque: llevando a entender que no solo con pretensiones de anulación o de ineficacia se puede hacer frente a los embates de la autoridad administrativa⁴⁶ de manera que si bien, desde la doctrina y la jurisprudencia, dicha figura es incomprendida cuando se le pretende encasillar en la fácil fórmula del reconocimiento o restablecimiento de la posición jurídica del particular, lo cierto es que dicho instituto alberga mecanismos, nominados e innominados, que en toda su extensión deben enfocarse en cautelar al particular frente a la interacción con la administración.⁴⁷

Sin ocupar una ubicación menor, se encuentra la recepción de mecanismos de tutela urgente en el contencioso-administrativo: cabe indicar que la concepción italiana⁴⁸ y argentina⁴⁹ de la tutela no convencional se proyecta a diversos procesos tuitivos como el laboral y el contencioso-administrativo con una calidad distinta de lo cautelar. Para el caso contencioso-administrativo urgente se precisan los siguientes requisitos concurrentes:

1. Interés tutelable cierto y manifiesto: extraído del modelo argentino de tutela autosatisfactiva⁵⁰ que conlleva a determinar, desde la óptica de la literatura científica, que el espacio de lo que se pide proteger debe identificar, de manera correlativa, la actuación administrativa dañosa⁵¹ entendiéndose, como ya ha sido sostenido de nuestra parte, que no debe quedar duda de la acreditación de la titularidad de lo que es materia del pedido judicial por parte de quien fue el administrado⁵² y hoy es una de las partes procesales.

2. Necesidad impostergable de la tutela requerida: que se explica por el tipo de actuaciones administrativas sometidas a juicio y las pretensiones contencioso-administrativo urgentes emanadas como respuestas idóneas que se enfocan, con todo detalle, en las actuaciones materiales de naturaleza ejecutiva que proceden sin título habilitante lo que las hace abiertamente groseras a los ojos del Derecho administrativo, en igual medida, ubicamos aquí a las actuaciones prestacionales que son deliberadamente omitidas por la autoridad y el derecho a la pensión limitado a su contenido esencial lo que lleva, respecto de esto último, que los contenido no esencial o accidental pueden soportar el trámite del proceso contencioso-administrativo ordinario; por supuesto, este panorama explica por sí mismo el que se deba acudir al modelo urgente.

3. La única vía eficaz para la tutela del derecho invocado: la titularidad de aquello que ha sido deshonestamente afectado por la administración sumado al impacto del tipo de actuación administrativa constituye, desde toda perspectiva, el sustento para los insumos elementales que justifican acudir al contencioso-administrativo urgente reiterando la línea de un amparo extremadamente residual y de un proceso urgente que brinda igual eficacia.

El legislador procesal imprime un claro sello de inmediatez e imperiosa tutela -similar al del amparo- orientado a dotar de protección al particular frente a la administración:

“(…) para conceder la tutela urgente vinculada con este procedimiento, el juzgador o juzgadora, luego de analizar la demanda y sus recaudos, deberá convencerse de que existe un interés a tutelar cierto y manifiesto, con una necesidad impostergable de tutela, siendo este tipo o clase de proceso contencioso Administrativo la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”.⁵³

Los jueces, por años largamente programados mental y prácticamente bajo un modelo de cognición lato sobre la base modélica del proceso civil o privado, han tardado en entender que es posible que la protección judicial se haga en términos de premura desconociendo lo que el Código procesal constitucional ya regula al abrigo de los procesos igualmente satisfactorios a partir de lo cual se entiende “que no habrá mayor perjuicio ni riesgo de indefensión para el demandante”.⁵⁴ Por supuesto, el Alto Tribunal con la emisión de importantes precedentes a los que se adiciona una andanada uniforme de veredictos sobre materia previsional, ha allanado el camino a dicha comprensión. Es más, la Corte Suprema establece que “es posible tramitar en la vía urgente aquellos casos en las que ya existen precedentes vinculantes”⁵⁵ yendo más allá del sentido literal de la ley procesal lo que se abre paso como una importante apertura hacia un espacio de protección del ciudadano cuando se advierte que ya los Tribunales han resuelto en determinado sentido.

Finalmente corresponde dejar establecido que, en orden a lo antes expuesto, se ha confeccionado por obra legislativa sendos modelos de protección urgente tanto contra vías de hecho administrativas, temas previsionales en cuanto conciernan a su contenido esencial y actuaciones administrativas prestacionales que se ven reforzados por la posición bienhechora de la jurisprudencia al punto de su sana recreación con miras a permitir el control pleno de la actividad administrativa de Derecho administrativo.

VII. Conclusiones

El ejercicio del control jurídico de la administración por parte de los Tribunales presupone un escenario anómalo de la actividad administrativa sujeta a potestades publicas llevando a que aquello que no se encuentre afectado por un proceder irregular, se asume innecesario de someter al juez contencioso-administrativo al abrigo de la ficción de legitimidad que se entiende preservada por el tráfico jurídico-administrativo.

Desde lo señalado, por largos años, el escenario peruano ha carecido de una regulación positiva uniforme de la materia administrativa dada su dispersión y carencia de armonía y aún más no se contaba con aquella contencioso-administrativa. Obviamente, entendiendo que esta última disciplina se enfoca en enjuiciar al Estado, no resultaba propicio abrirle el cauce de su regulación procesal. Ante dicha falencia (deliberada) del Parlamento, los ciudadanos han acudido al amparo en este esfuerzo que dicho medio de tutela les brindaba. A su vez, este proceso constitucional tenía como eje guía, primero al Tribunal de Garantías Constitucionales y posteriormente al Tribunal Constitucional, quienes fueron delineados como los guardianes de la Constitución frente a los poderes públicos en virtud del enfoque kelseniano asumiendo funciones de control abstracto y concreto de la constitucionalidad. En dicho espacio, para la ciudadanía, la formulación de tal esquema se convirtió en la mejor prueba de hacer frente a los atropellos de la autoridad administrativa. Por otra parte, la confección de los procesos judiciales no era la más indicada para someter plenamente a la administración. A mayor detalle, aunque con buena intención, se insertó en el Código procesal civil un proceso contencioso-administrativo en este esfuerzo de regular, de manera positiva, un medio de tutela del particular posterior a las relaciones jurídico-administrativas. Si bien a los ojos actuales, se puede decir que no fue el mejor esfuerzo de técnica legislativa dado su enfoque hacia las actuaciones formales y la inactividad silencial negativa de la administración; lo cierto es que, histórica y sociológicamente, se puede sostener que fue una gran medida, ya que se abría paso para la posterior dación de la Ley N°27.584. A este escenario propicio debe sumar el lector que el Perú bebía la parte revisora de la Ley de 27 de diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa española a falta de modelos de tutela judicial cercanos para ser valorados como referencia positiva puesto que la República Argentina, dada su calidad de nación federada, emitirá más tarde la Ley N° 12.008, Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires, datada en 1997, esto es, algunos años después del contencioso-administrativo revisor peruano de 1993.

En la actualidad, el escenario procesal de tutela del particular cuando este emplaza judicialmente a la administración pública ha cambiado visiblemente. En dicha tarea han participado y vienen haciéndolo:

Los jueces, sobre la base de precedentes y principios jurisprudenciales, al virar del amparo alternativo al amparo residual en sus pronunciamientos.

El Tribunal Constitucional con la dación de precedentes y doctrina jurisprudencial abocada a ajustar, de manera firme, el acceso a los procesos constitucionales a situaciones extremas.

La Corte Suprema al poner énfasis en la plena jurisdicción de este medio procesal en aspectos ligados a la prueba, la oportunidad de su presentación, el acceso a dicha jurisdicción, la flexibilización de la vía previa más allá de las restricciones impresas en la ley, el control jurídico de las actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo y el de las inactividades administrativas de Derecho administrativo, entre otros aspectos.

El legislador al remodelar el edificio contencioso-administrativo llegando a insertar el proceso urgente y eliminar la intervención fiscal de poco efecto práctico y excesivo ritualismo.

Los ciudadanos, estos últimos casi inconscientemente, al haber sometido al amparo a límites logísticos insospechados que han llevado a que, más allá de la teorización polarizada entre quienes defienden (aún) el amparo alternativo frente a quienes reconocen que el haz beneficioso de la tutela judicial urgente no es patrimonio de los jueces constitucionales, se genere posiciones jurisprudenciales y legales orientadas a hacer más dinámico el tránsito al proceso contencioso-administrativo.

A fin de cuentas, cada participante de esta dinámica contribuye a mejorar el espacio de control jurídico de los poderes públicos en un compromiso colectivo que beneficia a la comunidad atendiendo a que el control del poder público no debe leerse en la literalidad francesa de inmiscuirse en los asuntos del administrador sino hacer, antes bien, que cada órgano de poder estatal actué dentro de los alcances de los principios constitucionales de cooperación y colaboración constitucional que son los que, entre otros, justifican la propia existencia del Estado.

Bibliografía