El caso Girardi con Emotiv sobre “neuroderechos”: síntesis y comentario

Girardi with Emotiv on “neuro-rights”: synthesis and commentary

Francisco Pino Pino

Universidad Central de Chile, Santiago, Chile.

Correo electrónico: francisco.antonio.pino@gmail.com. https://orcid.org/0009-0002-2781-9342

Recibido el 25/04/2024

Aceptado el 08/10/2024

Publicado el 18/01/2025

http://doi.org/10.21703/issn2735-6337/2024.n45.08

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I. Introducción

El fallo pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema ha llamado la atención por, prima facie, ser el primer fallo en pronunciarse sobre los neuroderechos a nivel nacional e internacional. Esta afirmación tiene especial relevancia pues, en el ordenamiento jurídico chileno, no hay una fuente formal que de forma explícita desarrolle ni regule los denominados neuroderechos.¹

En este trabajo se analizan las dos instancias judiciales que resolvieron el recurso de protección² de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Excelentísima Corte Suprema de Chile con el objeto de brindar una mirada panorámica y sintética del caso.³ Luego, se presentan argumentos críticos de lo resuelto a partir de la presentación de los puntos problemáticos de la decisión. Este comentario no es un trabajo de teoría de los derechos fundamentales ni la indagación particular sobre alguna postura teórica al respecto: se inscribe dentro del género “comentario de jurisprudencia”. Por ello, lo que se espera es brindar una visión panorámica del caso, en sus dos sentencias, para luego arrojar luz sobre algunos elementos de críticos del fallo que ha sido catalogado como histórico y, el menos entre nosotros, el primero de su clase.⁴ En consecuencia, y atendido que abordaré el caso en sus dos instancias con sus respectivas sentencias, el comentario se organizará así: primera parte, es reconstructiva y explicativa de las dos sentencias (primera y segunda instancia) que resuelven en caso en sede de protección; en segundo lugar, tomando en consideración la reconstrucción y explicación precedentes, se desarrollan comentarios críticos sobre el fallo; finalmente, se presentan de forma sintética, las principales conclusiones que es posible extraer del análisis.

A. Primera parte: reconstrucción y explicación

1. Síntesis de la sentencia de protección rol 49852-2022 en la primera instancia ante la Corte de Apelaciones de Santiago pronunciada el 24 de mayo de 2023

a. Parte expositiva

El caso. Inicia su tramitación al interponerse una acción de protección en contra de la empresa Emotiv Inc. por la venta y comercialización en Chile del dispositivo Insight consistente con un “tipo de tecnología EEG que mide la actividad eléctrica del cerebro mediante la colocación de electrodos sobre la superficie del cuero cabelludo”.⁵ Una vez instalado, opera de modo tal que “gestiona y tiene acceso a información de bioseñales eléctricas que incluyen información de gestos, movimientos, preferencias, tiempos de reacción y actividad cognitiva del usuario las cuales, para prestar el servicio, se almacenan en la nube virtual de la empresa recurrida”.⁶ La gestión de los datos y uso del dispositivo se desarrolla por medio de una aplicación que dispone de una versión gratuita y otra pagada.

La recurrida precisa que el dispositivo “se posiciona entonces como un dispositivo del tipo Interfaz Cerebro Computador, no invasivo, conocido por sus siglas en inglés “BCI” Brain-Computer Interface (interfaz cerebro computador)”.⁷ El dispositivo, de conformidad a las reglas vigentes y lo analizado por la Corte, “no se encuentra incorporado a la obligatoriedad de registro sanitario, conforme al artículo 111 del Código Sanitario y el artículo 22 del Decreto Supremo N° 895/98 que aprueba el Reglamento de Control de Productos y Elementos de Uso Médico del Ministerio de Salud”.⁸ En consecuencia, “no necesita de autorización para ser comercializado, pero sí para importarlo debiéndose requerir el certificado de destinación aduanera”.⁹

b. Parte considerativa

Acción contra la cual se recurre. La parte recurrente alega que, al adquirir el producto y decidir hacer uso de la versión gratuita de la aplicación junto con el consecuente almacenamiento de los datos recopilados en la nube de la empresa se concede en cada etapa del proceso de utilización del dispositivo su consentimiento,¹⁰ por dicha razón se estarían afectando un conjunto de garantías constitucionales en cuanto no se protege: “adecuadamente la privacidad de la información cerebral, la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, infringiendo el derecho a la integridad mental, la integridad física y psíquica, el derecho a la vida privada, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho de propiedad, consagrados en los numerales 1°, 4°, 6° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República”. Además, a nivel legal también se infringiría “lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.628 al no proteger la privacidad de la información de usuarios y el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, al no permitir la cancelación de los datos cerebrales de dichos usuarios”.¹¹

Para la Corte es claro que: “no existe discusión entre las partes que el acto que el recurrente estima como vulneratorio a sus garantías constitucionales corresponde a la venta y comercialización en Chile del dispositivo Insight, el que no protegería adecuadamente la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, por lo que el almacenamiento de su información cerebral en la nube de EMOTIV contra su voluntad ha expuesto al actor a riesgo que su información cerebral sea compartida con terceros, aunado que dicho datos pudieran ser objeto de investigaciones científicas y de secuestro”.¹²

La parte recurrente alega que el grado de afectación es el de amenaza en tanto y en cuanto “el uso del dispositivo Insight y el almacenamiento de su información cerebral en la nube de Emotiv ha expuesto a su representado a riesgo que su información cerebral sea compartida con terceros”. No alegan una afectación concreta sino “que dicho datos sean objeto de investigaciones científicas; que su información cerebral sea objeto de secuestros; y que sus datos cerebrales sean almacenados por Emotiv en contra de su voluntad”.¹³

Para la Corte, la acción constitucional no cumple con algunos requisitos fundamentales. El grado de afectación, cualquiera sea, debe alegarse, justificarse y apreciarse en concreto. Los riesgos o amenazas denunciados en la acción de protección deben ser concretos de modo que sea claro el vínculo entre la acción denunciada y las amenazas (y perturbación o privación) concretas sobre cada garantía constitucional. Por el contrario, lo denunciado es una amenaza de perturbación de un conjunto de garantías constitucionales que sólo “son sostenidos y valorados en abstracto y de manera hipotética, no materializados como una amenaza, en los términos exigidos en el presente arbitrio constitucional -actual, precisa, concreta, seria, razonable, eficiente y directa, en que se acredite la existencia de un mal futuro o de un peligro inminente o un temor fundado o razonable-, respecto de cualquier plataforma tecnológica o de servicios que realiza el tratamiento de datos personales, sensibles o no”.¹⁴

Vínculo entre acción denunciada y la afectación a las garantías constitucionales. Junto con estimar que las alegaciones de la parte recurrida no enuncian ni justifican el grado de afectación denunciado en concreto, se plantean reparos adicionales respecto de la imputación al comportamiento de la recurrida como un comportamiento lesivo de derechos fundamentales.

La Corte de Apelaciones comprende el caso bajo el paradigma de la autonomía de la voluntad y la regulación civil, atendido a que la relación que vincula a la recurrida y recurrente es una compraventa de bien mueble. Expresa como fundamentos normativos el artículo 1545 del Código Civil¹⁵ destacando la idea de consentimiento y la fuerza obligatoria que recíproca y libremente suscriben las partes y el 1546 del mismo Código destacando que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.¹⁶

Pasa a interpretar el artículo 4° de la Ley N°19.628¹⁷ de conformidad al artículo 1545 y 1546 del Código Civil, destacando que el tratamiento de datos personales puede efectuarse cuando la ley lo autorice o el titular lo consienta expresamente.¹⁸

La cuestión constitucional es comprendida como un caso de protección de datos personales. Entienden que el derecho fundamental involucrado en la resolución del conflicto, es el derecho a la autodeterminación informativa entendido como: “el derecho del individuo a controlar la obtención, tenencia, tratamiento y transmisión de datos relativos a su persona, decidiendo en cuanto a los mismos, las condiciones en que dichas operaciones pueden llevarse a cabo”.¹⁹ Luego, armonizan su interpretación con el precedente del Tribunal Constitucional Chileno que se ha referido a la autodeterminación señalando que “la protección de la vida privada de las personas guarda una estrecha relación con la protección de los datos personales, configurando lo que la doctrina llama derecho a la autodeterminación informativa”.²⁰

c. Parte resolutiva

La Corte descarta que se hayan infringido las reglas legales o alguna garantía constitucional pues sólo se han planteado amenazas a los derechos fundamentales de forma hipotética, con sujeto indeterminado y en abstracto.²¹

Adicionalmente, se determinan dos cuestiones relevantes: en primer lugar, se despliega una interpretación extensiva de la Ley N°19.628²² sobre Protección de la Vida Privada señalando que su alcance es tanto para instituciones públicas o privadas llegando incluso al ciberespacio;²³ en segundo lugar, y entendiendo que el caso está dentro del ámbito de aplicación de la ley, se establece que la recurrida ajusta sus políticas de privacidad y protección de datos personales a la legislación vigente sin que se haya comprobado que ha actuado sin la diligencia debida del artículo 11 ni negando a la recurrente la posibilidad de eliminar sus datos de conformidad al artículo 13²⁴ máxime cuando se ha dado por acreditado que en cada etapa de utilización del dispositivo la parte recurrente dio su consentimiento de forma expresa.²⁵

Se concluye que la acción de protección no es la vía idónea para resolver eventuales riesgos que, de forma indeterminada, en abstracto y sin un sujeto activo afectado puedan ocurrir “toda vez que no existen antecedentes que constituyan evidencia que el recurrente sufrió afectación a los derechos que estima conculcados”.²⁶ Tampoco corresponde a esta acción “declarar ni constituir situaciones jurídicas nuevas o declarar derechos permanente a favor de la partes”²⁷ pues la ley franquea los medios idóneos para reclamarlos.²⁸

En consecuencia, dándose por acreditado que la parte recurrida actuó de conformidad a los estándares normativos vigentes, que no existe una que en concreto justifique algún nivel de afectación a las garantías constitucionales alegadas y que la legitimación activa de la acción de protección no da lugar a que ella sea entendida como una acción popular,²⁹ se desestima el recurso impetrado sin perjuicio de ordenar a la recurrida, atendida su propia disposición a satisfacer la pretensión relativa a la eliminación de información, que dentro del plazo de 15 días elimine los datos que posee de la parte recurrente.

B. La sentencia de protección de segunda instancia dictada por la Tercera Sala de la Corte Suprema rol N°105.065-2023

1. Parte expositiva

En lo sustantivo de la exposición del caso, la Corte Suprema mantiene las consideraciones de la Corte de Apelaciones contenidas en los considerandos 1° a 4° inclusive eliminando desde el considerando 5° a 23°.³⁰

El caso y las alegaciones de la parte recurrente y recurrida. Refrenda lo ya expuesto en la primera instancia en relación a la parte en favor de quien se interpone el recurso de protección. Además, establece que la parte recurrente reclama “en razón de la venta y comercialización en Chile del dispositivo “Insight”.³¹

La misma parte, señala respecto del dispositivo que “éste no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de sus usuarios, vulnerando las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1, 4, 6 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.^32-33Al mismo tiempo, vulneraría dos reglas legales: en primer lugar, el “artículo 11 de la Ley N° 19.628, sobre la debida diligencia en el cuidado de datos personales a la que se encuentran obligados los responsables de registros o bases de datos personales”; en segundo lugar, “lo señalado en el artículo 13 de la misma ley, sobre el derecho de las personas a la cancelación o bloqueo de sus datos personales, ya que, aún cuando la cuenta de usuario de Emotiv se encuentre cerrada, la empresa recurrida retiene información cerebral para propósitos de investigación científica e histórica”.³⁴

Por su parte, le recurrida (empresa Emotiv Inc.), indica que la parte recurrente “siguiendo las instrucciones del dispositivo y con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv, tras aceptar los términos y condiciones de la empresa”.³⁵ Sin embargo, la utilización del dispositivo requiere de otros instrumentos y plataformas para funcionar, para ello la recurrente “instaló en su computador el software llamado Emotiv Launcher, consistente en un punto de acceso a toda la información, herramientas y gestión de dispositivos Emotiv, asociando su cuenta al dispositivo Insight propiamente tal, debiendo aceptar nuevamente los términos y condiciones de la empresa para ello”.³⁶ Señalan que, antes de iniciar su uso e incluso en cada etapa posterior, se incluye un detallado catálogo de términos y condiciones que se ajustan a la normativa nacional y europea. Es fundamental en las alegaciones de la empresa que destacan que la parte recurrente “omitió también mencionar que, de acuerdo con la política de privacidad de Emotiv que suscribió, los usuarios tienen acceso y derecho a solicitar la cancelación de sus datos personales tratados en el contexto de adquisición y uso del producto, rechaza el haber cometido infracción alguna a la Ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada y de los datos personales”.³⁷

El problema, a juicio de la parte recurrente se presenta toda vez que, aun con conocimiento de los términos y condiciones, decidió utilizar la versión gratuita del software que no le permitía descargar la información registrada. Sólo la versión pagada de la utilización del software permitía la descarga de datos. En su opinión, “el sólo uso del dispositivo de conformidad a dichos términos y condiciones, ponen en riesgo su información permitiendo la reidentificación, el robo o piratería de sus datos almacenados en la nube de la empresa, cerebrales, reutilización no autorizada de los, datos cerebrales, mercantilización de los datos cerebrales, vigilancia digital y captación de datos cerebrales para fines no consentidos por el individuo”.³⁸

Como se observa, mantiene en abstracto su alegación sin indicar una vulneración que, en los hechos, se produzca por el hecho de la venta y comercialización.

2. Parte considerativa

El punto de partida de la Corte Suprema es la reforma constitucional introducida por la Ley N°21.383³⁹ que modifica el artículo 19 N°1 del texto constitucional chileno agregando un nuevo inciso final que dispone: “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”. La corte sostiene que “a través de dicho cuerpo normativo, se materializó la especial preocupación del constituyente en el tema la neurotecnología y los Derechos Humanos”,⁴⁰ el cual interpretan como un “mandato directo de protección” que armoniza con la referencia al artículo 15 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;⁴¹ la referencia a la Declaración sobre la Ciencia y el Uso del Saber Científico y Programa en Pro de la ciencia⁴² de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); y, finalmente, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos⁴³ de la UNESCO.⁴⁴

La identificación del mandato constitucional contenido en el nuevo inciso final del Artículo 19 N°1 del texto constitucional es acompañado en la argumentación con el Artículo 11 de la Ley N°20.120⁴⁵ Sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana destaca a juicio de la Corte Suprema por exigir consentimiento en cada etapa de una investigación y para el caso que datos quieran ser usados para una investigación científica con independencia de si su recopilación fue o no anonimizada. De este modo, establecen que el consentimiento tácito es una opción vedada en el tratamiento de la información para fines científicos con independencia del consentimiento prestado en calidad de consumidor de un producto.⁴⁶

Teniendo esto a la vista la Corte razona fijando como elemento central la noción de persona humana y dignidad que es la piedra angular en la fundamentación de los derechos fundamentales y su protección en el ordenamiento jurídico chileno. En ese orden de ideas señala que la integridad humana requiere de la protección de la “privacidad y confidencialidad y los derechos propios de la integridad psíquica y del sujeto de experimentación científica”.⁴⁷ Como el tipo de tecnología como la que es objeto del caso está vinculada con esas dimensiones de la integridad humana es que la Corte fija como necesario su análisis previo a su comercialización “por parte de la autoridad pertinente, entendiendo que plantea problemáticas no antes estudiadas por ella”.⁴⁸

En consideración de todo lo razonado, la Corte Suprema establece que la acción de comercializar la tecnología Insight,“sin contar con todas las autorizaciones pertinentes, y no habiendo sido evaluado y estudiado por la autoridad sanitaria a la de luz de lo expresado”, (Considerando 9°) vulnera las garantías constitucionales “contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que se refieren a la integridad física y psíquica y de derecho a la privacidad”.⁴⁹

Finalmente, señala que a las consideraciones normativas anteriores es necesario señalar que el “dispositivo no cuenta con Certificado de Destinación Aduanera”,⁵⁰ se acogerá la presente acción según se señalará en lo resolutivo de este fallo, con el fin de que la autoridad sanitaria y aduanera estudie a cabalidad el dispositivo Insight a la luz de la normativa reseñada en este fallo.

3. Parte resolutiva

Se revoca la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, a fin de que la autoridad aduanera y sanitaria estudien “a cabalidad el dispositivo Insight a la luz de la normativa reseñada en este fallo”.

Por ello la acción de protección deducida se acoge: “para el solo efecto de que el Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera evalúen los antecedentes en uso de sus facultades, disponiendo lo que en derecho corresponda, a efectos que la comercialización y uso del dispositivo Insight y el manejo de datos que de él se obtengan se ajuste estrictamente a la normativa aplicable en la especie y reseñada en esta sentencia. Ello, sin perjuicio que la recurrida deberá eliminar sin más trámite toda la información que se hubiera almacenado en su nube o portales, en relación con el uso del dispositivo por parte del recurrente”.⁵¹

II. Segunda parte: Comentarios y contexto del caso

A. Los neuroderechos: breve contexto y crítica

Las dos sentencias examinadas son las primeras en referirse, o mencionar, a los denominados “neuroderechos”. También es la primera acción de protección de derechos fundamentales que menciona, pero no utiliza en su razonamiento el nuevo inciso 4° del N°1 del Artículo 19 del texto constitucional chileno.⁵² No consta más que una mención, sin que exista una identificación del contenido normativo de una disposición compleja que, prima facie, expresa una pluralidad de normas. Este fallo, menciona los “neuroderechos” pero no los utiliza en su reflexión ni proporciona alguna determinación de significado relevante para su razonamiento; menciona, pero no usa de igual modo, el nuevo inciso 4° del N°1 del Artículo 19 del texto constitucional chileno.

No es este el lugar para desarrollar la historia y progreso de la noción de neuroderechos. Sin embargo, es necesario hacer presente que es una expresión que no corresponde al desarrollo dogmático de las disciplinas jurídicas. Cosa distinta es que la nueva regulación constitucional, siendo receptiva de nuevos movimientos desde otras disciplinas, intentara dar regulación a los denominados neuroderechos. El trabajo seminal a este respecto es el de Rafel Yuste, quien sentó las bases de lo que entendemos por neuroderechos y tendió puentes con el derecho y en particular con la regulación nacional.⁵³ El principal aporte, en lo que respecta a la comprensión de este fallo, es justamente en iniciar el movimiento en virtud del cual es necesario dar cabida y protección a los “neuroderechos”. Además, advirtió que el fenómeno de los “neuroderechos” responde a un cúmulo de derechos que constituyente el ámbito de protección de la actividad cerebral. Así, los ámbitos específicos de protección en el desarrollo de tecnologías que constituyen una interfaz entre cerebro-computadora (como en este caso) son: a) la identidad; b) la privacidad; c) el libre albedrío; y d) sesgo.⁵⁴ Este es el contexto en el cual se inscribe la nueva regulación constitucional recién referida.

Este es, desde luego, un tema emergente y que no corresponde en su génesis a una cuestión de desarrollo dogmático. De hecho, no hay un desarrollo dogmático sobre el tema y los trabajos son incipientes y con un carácter exploratorio en la doctrina nacional. La realidad es que no contamos con una noción clara y dogmáticamente funcional respecto de los denominados neuroderechos. De hecho, el texto constitucional reformado no los refiere expresamente siendo todavía parte de la reflexión apenas incipiente en la dogmática constitucional que mantienen sus reflexiones en un conjunto de problemas referidos a la interfaz cerebro computador y sus efectos sobre la autonomía, la noción de identidad, entre otras cuestiones todavía probables.⁵⁵

Este caso menciona, pero no se pronuncia, sobre alguna noción o propiedad relevantes expresado por el término “neuroderechos”. Misma cuestión ocurre con el nuevo inciso 4° del N°1 del Artículo 19 del texto constitucional chileno el cual es mencionado pero no interpretado en abstracto a fin de construir un parámetro constitucional de apreciación. El fallo que resuelve de forma definitiva la controversia en la Corte Suprema se aproxima a la cuestión de la protección de datos personales sin indagar conceptualmente en los conceptos relevantes que, como he señalado, son simplemente mencionados pero no usados en el razonamiento constitucional que se espera. En consecuencia, este fallo no versa sobre neuroderechos ni sobre el nuevo inciso del artículo 19 N°1. Es histórico sólo por mencionarlos pero prescinde de cualquier elucidación conceptual relevante, abordando el caso de forma bastante problemática.

A continuación, tomando en consideración la crítica precedente, planteo algunos de los elementos que es posible examinar de forma crítica en la sentencia de la Corte Suprema a la hora de analizar un fallo que se presume histórico pero que no lo es.

B. La acción de protección: la falta de acreditación de algún nivel de afectación

El origen normativo de la acción de protección aparece en el Acta Constitucional N° 3⁵⁶ en septiembre de 1976, la cual se titulaba “Derecho, Deberes y Garantías Constitucionales” siendo el antecedente directo del Capítulo III de la Constitución vigente.⁵⁷

El Artículo 20, que consagra la acción de protección, inicia señalando al sujeto activo (“el que”) que pueden ser personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Sin embargo, el sujeto activo está sujeto a un requisito: tiene que acreditar un interés pues la acción de protección no es una acción popular.⁵⁸

Debe acreditarse ante la Corte que, respecto del sujeto que se deduce la protección o a favor de quien se interpone, se genera un efecto lesivo de derecho o garantía de los protegidos por acción que se encuentran listados en el mismo Artículo 20.⁵⁹ En cambio, cuando una acción tiene el carácter de popular, como la acción de amparo económico,⁶⁰ esta es una condición que no se exige.

La importancia de esto radica en que se tiene que demostrar la relación de causalidad que debe darse necesariamente entre al acto y el menoscabo respecto del sujeto que ha deducido (o en favor de quien se deduce) la acción de protección. La afectación, en esta acción constitucional, admite una gradualidad decreciente de las formas de afectar un derecho: privación, perturbación y amenaza.

En el presente caso de análisis, las alegaciones no son presentadas en concreto, no se acredita una vulneración a un derecho indubitado como se da cuenta en ambas sentencias, y se produce un tratamiento laxo de los requisitos procesales de procedencia de la acción los cuales, en la regularidad de los casos, no harán procedente su admisibilidad.⁶¹

C. La doctrina de los actos propios y protección de datos personales: perspectivas

Es interesante, además de la laxitud en los requisitos procesales de procedencia de la acción, cómo en el fallo se deja de lado la evaluación normativa de la parte recurrente ignorando, a la luz del aforismo venire contra factum proprium non valet.⁶²

Este aforismo sirve de referencia para evocar la doctrina civil de los actos propios que tiene relación no sólo con la aplicación que hacemos de las reglas civiles sino con la comprensión de las relaciones jurídicas en general. Esta consideración, en este análisis, esta implícita en el razonamiento de la Corte de Apelaciones cuando considera en su interpretación el artículo 4° de la Ley N°19.628⁶³ Sobre protección de datos personales, de conformidad al artículo 1545 y 1546 del Código Civil,⁶⁴ destacando que el tratamiento de datos personales puede efectuarse cuando la ley lo autorice o el titular lo consienta expresamente.⁶⁵

La consideración de la doctrina de los actos propios por la Corte de Apelaciones en la acción de protección permitía determinar: a) si el nexo causal entre la acción contra la cual se recurre y el daño se construye deliberadamente por “el hecho de la parte recurrente” y b) la implicancia que tiene para la acción de protección el comportamiento procesal de la parte que recurre. Esto es todavía más relevante cuando se le puede imputar a la parte recurrente conocimiento experto adicional en el manejo de tecnología de monitoreo cerebral por corresponder su profesión a la de médico.

En el caso en concreto, a juicio de la Corte Suprema, sería irrelevante el comportamiento de quien recurre pues, con independencia de la aceptación de términos y condiciones, con independencia de su conocimiento médico adicional, y aun cuando la recurrida consigna y alega la posibilidad de borrar los datos por parte del consumidor, se estima que la ilegalidad y arbitrariedad se construye por el solo hecho de la venta y por una presunta falta de control de autoridades administrativa que podría (en abstracto) generar algún peligro (abstracto y no acreditado como consta en la sentencia).

Esto último tampoco es comprensible en el fallo pues la autoridad sanitaria de salud controló el producto y evacuó informe a la Corte de Apelaciones en la primera instancia de este caso. Pareciera ser que la Corte Suprema omite los antecedentes consignados en el caso, así como la actuación de la parte recurrida, y dispone del proceso de protección como si este no fuera un proceso judicial en el cual es imperativo ponderar todos los antecedentes.⁶⁶

En consecuencia, la parte recurrente acepta los términos y condiciones del producto en cada etapa de uso, reclama la captura de sus datos cuestión que es de la esencia del funcionamiento del producto, conserva la facultad de solicitar la eliminación de sus datos y recurre de protección por dicha causa.

Todos los elementos críticos anteriores dan cuenta de la necesidad de preguntarse el por qué la Corte avanza de esta manera en la resolución del caso. La respuesta puede encontrase en la reforma constitucional que agrega el nuevo inciso 4° al N1 del Artículo 19 de la Constitución chilena que consagra.

D. Reforma constitucional al artículo 19 N°1 inciso 4°: ¿es un fallo sobre neuroderechos o sobre protección de datos personales?

Por medio de la Ley N°21.096,⁶⁷ publicada el 16 de junio de 2018, que consagra el derecho a la protección de datos personales, el texto constitucional chileno, incorpora al Capitulo III “Derechos y Deberes Constitucionales” una frase adicional al N°4 del Articulo 19 agregando: “a continuación de la expresión “y su familia”, lo siguiente: “, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”.

Luego, por medio de la Ley 21.383 publicada el 25 de octubre de 2021, el texto constitucional chileno, incorpora al Capitulo III “Derechos y Deberes Constitucionales” un nuevo inciso al N°1 del Articulo 19 agregando un nuevo inciso 4° que establece que: El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella.

Finalmente, en Chile la acción de protección establece en su artículo 20 los derechos que serán objeto de protección.⁶⁸ Se indica que los derechos son los “establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.⁶⁹

La Corte Suprema asume que esta disposición impone un mandato en el cual se “materializó la especial preocupación del constituyente en el tema la neurotecnología y los Derechos Humanos”⁷⁰ sin advertir un mayor contenido del mandato; al no existir una vulneración concreta tampoco fue posible que la Corte se pronunciara en profundidad en la dimensión vulnerada ni menos en una interpretación más acabada de esta nueva disposición constitucional.

Lo medular es presentado por algunos⁷¹ como un caso relativo a neuroderechos cuando en realidad es un caso sobre protección de datos personales. Es cuestionable que la acción de protección sea la vía idónea para resolverse atendido la inexistencia del cumplimiento de requisitos procesales de procedencia que, en ambas instancias, Corte de Apelaciones y Corte Suprema, advierten. Y de considerarla vía idónea, tampoco es comprensible la falta de consideración del Artículo 19 N°4 ni tampoco de un desarrollo de la infracción a la Ley N°19.628⁷² Sobre protección de datos personales.

La Corte de Apelaciones comprende el caso bajo el paradigma de la autonomía de la voluntad y la regulación civil, así mismo recurre a la Ley N°19.628⁷³ sobre protección de datos personales para comprender el caso. Con independencia de las deficiencias y aciertos de la regulación sobre protección de datos en Chile,⁷⁴ el caso se comprende de mejor forma bajo esa regulación. La peculiaridad que rodea el caso es el uso de un dispositivo electrónico de avanzada tecnología de uso doméstico que recopila datos.

Este caso no corresponde a un caso sobre “neuroderechos” ni su protección; tampoco aborda el contenido normativo del nuevo inciso 4° del N°1 del Artículo 19 de la Constitución.⁷⁵

El fallo de la Corte Suprema, a diferencia de lo resuelto por la Corte de Apelaciones, confunde el ámbito de aplicación de la regulación normativa y resuelve de modo “preventivo” la instrucción de una revisión administrativa del dispositivo que ya había sido realizada en la primera instancia del caso; resuelve, además, ordenar la eliminación de datos por parte de la empresa en condiciones que esto ya había sido ofrecido por la recurrida y que era perfectamente posible de ser solucionado por medio de una solicitud del cliente a la empresa.

III. Conclusiones

En primer lugar, respecto de lo resuelto por la Corte Suprema, se advierten problemas procesales en el tratamiento del caso. Las alegaciones no son presentadas como una afectación en concreto, tampoco se acredita una vulneración a un derecho indubitado como se da cuenta en ambas sentencias, y se produce un tratamiento laxo de los requisitos procesales de procedencia de la acción los cuales, en la regularidad de los casos, no harían procedente su admisibilidad.

En segundo lugar, respecto de lo razonado por la Corte de Apelaciones, se advierte una interpretación interesante para el caso. Se despliega una interpretación extensiva de la Ley N°19.628 sobre Protección de la Vida Privada señalando que su alcance es tanto para instituciones públicas o privadas llegando incluso al ciberespacio. En la sentencia de la segunda instancia, esta interpretación no es descartada expresamente.

En tercer lugar, respecto de lo resuelto por la Corte Suprema y Corte de Apelaciones, inexistencia de una reflexión o conceptualización de alguna noción de neuroderechos. No se hace presente ninguna indagación en relación al termino, su significado y su relevancia constitucional. De hecho, este término y los enunciados en el inciso 4° del N°1 del Artículo 19 de la Constitución son meramente mencionados, pero no usados en el razonamiento de la Corte Suprema: no se les atribuye significado alguno ni tampoco son utilizados para construir algún parámetro de evaluación constitucional del caso.

En cuarto lugar, respecto de lo resuelto por la Corte Suprema y Corte de Apelaciones, se constata la inexistencia de interpretación constitucional del nuevo inciso 4° del N°1 del Artículo 19 del texto constitucional chileno. Al igual que la noción “neuroderechos” precedentemente mencionada, simplemente se menciona, pero no se interpreta en ningún sentido. Esto es problemático no sólo desde el punto de vista del razonamiento judicial: no aporta ninguna decisión sobre su significado y la multiplicidad de normas que integran una disposición compleja como esta. En consecuencia, la cuestión relativa a la comprensión de esta disposición constitucional se mantiene abierta al desarrollo de la dogmática constitucional.

Finalmente, el fallo no razona sobre neuroderechos ni sobre la nueva reforma constitucional. Aborda, de forma precaria, la cuestión sometida a su conocimiento desde el punto de vista de la protección de datos personales sin que sean desarrolladas ninguna especificación sobre los “neuroderechos” o alguna dimensión relevante de este problema. Se advierte, incluso, la improcedencia de la acción en virtud del incumplimiento de requisitos procesales de admisibilidad de la acción.

El fallo constituye una oportunidad para reflexionar de forma crítica sobre la pertinencia y utilidad de la noción “neuroderechos”, tanto en el razonamiento judicial como en el desarrollo que cabe al legislador y la dogmática constitucional. Del mismo modo, es una oportunidad relevante para reflexionar sobre el efecto inflacionario y la utilidad que este tipo de temas ha despertado en una parte del discurso dogmático.⁷⁶

Bibliografía